Gjesteskribent

Danmark er under større pres end længe. Dagligt fjernes der suverænitet fra dansk grund og overlades til ikke folkevalgte ledere i glaspaladserne i Bruxelles, Strasbourg og Luxembourg. Ledere, som er udvalgt af en elite og aldrig har været nødsaget til at se europæerne i øjnene; aldrig har set, hvilke kæmpe forandringer deres beslutninger har medført for familier i Grækenland, der i dag står i kø ved suppekøkkenerne. Eller for de arbejdsløse i Spanien, som må forlade deres fædreland for at finde noget at tage sig til. I toppen af denne herskende elite sidder EU-domstolen, som med rask og myndig hånd fjerner den sidste rest af selvbestemmelse i de europæiske lande. Vi har brug for et opgør med den aktivistiske domstol

Indrømmet. EU-domstolen er meget kompliceret. Dens magt er svær at indgrænse og Europas borgere stoler på, at deres folkevalgte ledere har sat sig ind i strukturen for dem. Derfor vælger man at stole blindt på, at EU-domstolen, som ikke er folkevalgt, træffer de rigtige beslutninger… Og det desuagtet, at end ikke dem, der har stemt for traktaterne, kan gennemskue, hvor store konsekvenserne er…

Men hvis folk fik øjnene op for, hvor meget EU-domstolen bestemmer og hvor stor indflydelse dommene har på medlemslandenes interne politik, ville meget være anderledes.

Bid for bid bliver danskernes ret til at være herre i eget hus og bestemme over egne velfærdsydelser som SU, børnepenge, dagpenge m.m. fjernet. Det virker som om, at EU har en liste med danske ydelser, hvor dansk suverænitet skal fjernes; og hver gang, der foretages et attentat på vores selvbestemmelse, skåles der i champagne i glaspaladserne. Det betyder nemlig, at de ikke-folkevalgte ledere er kommet tættere på deres hede drøm om en føderation. En ide, som en stadig større del af europæerne ikke ønsker sig.

Imens har vi en regering, der vil gå fra “velfærdssamfund til konkurrencesamfund” (hvad det så end skal betyde?). Regeringen lader lystigt EU trampe hen over de danske velfærdsydelser. Vi har derfor brug for en helt ny diskussion af EU-domstolens rolle, og journalisterne burde være langt mere kritiske overfor de domme, som afsiges…

Derfor vil jeg her give et kort rids af domstolens betydning. Det er svært og tungt stof, men jeg håber, at I vil læse med og dele med jeres venner.

Det siges at være en demokratisk grundsætning, at al magt udgår fra folket. Således indledes eksempelvis den svenske grundlov i § 1 med ordene: “All offentlig makt i Sverige utgår från folket”. Princippet findes i en række europæiske forfatninger. Dog ikke ordret i den danske grundlov, som imidlertid synes at ramme det samme princip ind ved blandt andet at slå fast, at Folketingets medlemmer vælges “ved almindelige, direkte og hemmelige valg”, jf. § 31.

Hensynet er altså ikke til at tage fejl af. Det er befolkningen, der har magten. Mens et sådan hovedprincip genfindes i varierende form i eu-medlemslandenes forfatninger, genfindes noget tilsvarende ikke i EU’s traktater. Her er det institutionerne, der har magten. Det kan på den ene side ikke undre, eftersom medlemslandene jo har deres egne institutioner, hvor de forskellige landes folk da må råde efter deres nationale forfatningsmæssige forskrifter. På den anden side findes der næppe nogen samlet, international institution med så stor magt over sine medlemmer som Den Europæiske Union.

Vi har ikke i Danmark eller de lande, vi normalt sammenligner os med, tradition for at diskutere dommere, deres fortolkningsstil og juridiske afgørelsers indhold. Der er generel enighed om, at de danske domstole er upartiske, hæderlige, pligtopfyldende og derfor tillidsvækkende.

“Dommerne har i deres kald alene at rette sig efter loven”. Sådan beskriver grundlovens § 64 kort og enkelt, hvad vi her i Danmark forventer at vore dommere. De skal fortolke loven. Anvende lovens ord og til tider, hvor det måtte være påkrævet, undersøge, hvad lovgivers intension med de pågældende bestemmelser har været. Hverken mere eller mindre – de skal rette sig efter loven.

Grundlovens § 64 sætter således den ene af siderne på den trekant, der udgør magtdelingen her til lands. Som lovgiver har vi Folketinget. Som udøver af magt har vi regeringen og de øvrige myndigheder. Og til kontrol af begge instanser har vi domstolene, der sætter grænserne for, hvad Folketinget kan foretage sig; og med såvel grundlov som almindelige love i hånd sætter grænserne for myndighedernes magtudøvelse.

Men hvem sætter grænsen for domstolene? Hvor går grænsen? Ja, herom siger netop grundlovens § 64 en del. For grænsen går netop ved lovens ord. Dommerne skal rette sig efter det, der står i loven, og må ikke selv opfinde nye retsprincipper.

Når dommere og juridiske afgørelser igennem de seneste år er begyndt at fylde en stadig større del af den politiske debat samt af den journalistiske interesse, skyldes det ikke i nævneværdigt omfang de danske domstole og dommere. Vel har også den danske Højesteret underkendt de øvrige statsmagter. Bedst kendt er således Tvind-dommen, hvor Højesteret slog fast, at Folketinget havde brudt med grundlovens magtdelingslære i § 3. Men det hører heldigvis til sjældenhederne.

Derimod påkalder de internationale domstole sig stadig større opmærksomhed. Særligt EU’s domstol i Luxembourg har gennem de seneste år været genstand for betydelige politiske debatter. Mens EU-domstolens aktivisme længe har været genstand for debat i juridiske kredse, er det først for nyligt, at debatten for alvor har bredt sig til den mere generelle politiske diskussion.

Men hvad vil det egentlige sige, at en domstol optræder aktivistisk? Hvor stammer dette fænomen fra? Hvem driver det og hvor langt går det tilbage? Ser Domstolens kritikere spøgelser ved højlys dag eller har politikerne snorket i timen, mens de snedige dommere har franarret dem magten over medlemslandene?

Som i så mange andre komplicerede sager, kan sådanne spørgsmål hverken besvares med ja eller nej. Det er i den offentlige debat blevet fremhævet som noget upassende at kritisere domstole. Jeg mindes debatter i folketingssalen, hvor folketingsmedlemmer fra Socialistisk Folkeparti til De Konservative har kritiseret, at jeg overhovedet kunne problematisere domstolenes stilling. De har ikke forstået problemets omfang eller rod.

Det er ubegribeligt, hvordan et forsvar for folkestyre og demokratiske grundsætninger kan betragtes som utidigt. Og heldigvis deles denne opfattelse af stadig flere – endog helt ind i de eu-venlige partiers rækker. Tag blot forhenværende integrationsminister, Birthe Rønn Hornbechs ord som udtryk for denne udvikling: “Som ansvarlig minister må jeg stille spørgsmålet, om ikke EF-Domstolen har fået for meget magt og er til skade for EU-demokratiet, og om ikke EU på den måde bestemmer for meget over dansk udlændingepolitik. Domstole skal ikke føre politik, det har vi folkevalgte til”.

Kritikken mod særligt EU-domstolen for at virke politisk, udvide EU-rettens anvendelsesområde og således gå ud over sine – eller rettere: traktaternes – beføjelser er nemlig langt fra ny. Allerede i Fællesmarkedets første år faldt der en række skelsættende domstolsafgørelser, som viste EF-domstolens magt. Og i Højesterets dom om Maastrichttraktatens forenelighed med grundloven spillede ligeledes EF-domstolens aktivisme en væsentlig rolle, idet Højesteret her sætter grænser for, hvad Domstolen inden for den efter grundloven afgivne magt kan forpligte Danmark på.

Således udtaler Højesteret, at “danske domstole må […] anse en EF-retsakt for uanvendelig i Danmark, hvis der skulle opstå den ekstra-ordinære situation, at det med den fornødne sikkerhed kan fastslås, at en EF-retsakt, der er opretholdt af EF-domstolen, bygger på en anvendelse af Traktaten, der ligger uden for suverænitetsafgivelsen ifølge tiltrædelsesloven. Tilsvarende gælder med hensyn til fællesskabsretlige regler og retsprincipper, som beror på EF-domstolens praksis”. Hvorfor skulle Højesteret indlade sig på en sådan diskussion, hvis sagen alene havde teoretisk relevans? Hvis det er umodent således at bekymre sig om sit lands selvstændighed, er Højesteret umoden.

Det er som en indledning vigtigt at forstå forskellen mellem, hvad man kalder dommerskabt ret, og egentlig politisk domstolsaktivisme. Dommerskabt ret opstår, når lovgiver udsteder upræcise retsakter. Intet ordnet samfund kan leve med en uklar retsstilling. I disse situationer er der et naturligt behov for, at dommerne udfylder de huller, som politikerne har efterladt. Når jeg fremhæver eksempler på, at Fællesmarkedets domstol har truffet afgørelse, der således udfylder disse huller og når dette kritiseres, er det ligeså meget en kritik imod Fællesskabets traktatmæssige natur som mod Domstolens trang til at udfylde huller med til tider ganske politisk inspirerede afgørelser.

Det er en demokratisk mangel, at såvel traktaterne som mange direktiver er løst og generelt formuleret. Det skaber uklarhed og dermed behov for dommernes indblanding. Kritikken skal således her i lige grad rettes mod det ufuldstændige regelsæt som mod dommernes ageren. Når kritikken ikke entydigt kan allokeres hos politikerne, skyldes det, at man vel med rimelighed kan sige, at et så forpligtende samarbejde mellem forskellige lande som i EU må have det som sin natur, at der til tider ikke kan træffes afgørelse om detaljerede størrelser. Og Domstolen burde respektere denne natur i stedet for at udnytte den til selv at udøve magt. Uklarhed som følge af samarbejdets grundlæggende præmisser bør ikke føre til dommerskabt ret, men bør vel snarere ægge til tilbageholdenhed af respekt for den delikate situation, som forligene ofte er indgået under.

Der findes mange måder, domstole kan vælge at fortolke ret på. Fra dansk ret kendes den tekstnære ordlydsfortolkning. I EU-domstolen har denne tilgang til stoffet historisk spillet en meget tilbagetrukket rolle. Endvidere kender vi kontekstfortolkning, hvor dommerne forsøger at se den givne retsregel i relation til de sammenhænge, som der må findes mellem den pågældende regel og andre dele af lovkomplekset. Hvad har lovgivers intention været og hvordan skal loven i helikopterperspektiv, hvor den samlede mængde love og deres interne sammenhæng tages i betragtning, forstås? Her undersøges forarbejder, debatter som led i lovbehandlingen og der kan ses på, hvilke spørgsmål der i løbet af lovens tilblivelse er blevet stillet i eksempelvis udvalgsbehandlingen. Disse to tilgange er typiske i dansk ret, ligesom de ses ikke sjældent ved EU-domstolen, som dog synes at lægge mere vægt på, hvilke tanker om formålet med en retsakt lovgiver har haft, end arbejdet i den processuelle tilblivelse.

Det leder mig til den sidste fortolkningsmetode, som generelt må siges at være den mest udbredte ved EF/EU-domstolen: formålsfortolkning, eller med et græsk inspireret og hyppigt anvendt udtryk: teleologisk fortolkning. EU-domstolen vil typisk tage udgangspunkt i den oprindelige, ideologiske formålstanke bag et direktiv eller traktaten. Man vil se på præamblen, der altid indleder direktiver eller forordninger, og lade hensynene, udtrykt her, være ledende ved afgørelsen af den konkrete sag. Som en affart heraf ses Domstolen i mange sager at have inddraget traktaternes formål i forståelsen af diverse direktiver. Således kan hensynet til “den stadig snævrere union”, det indre marked eller den effektive udnyttelse af unionsborgerskabet være afgørende for, om Domstolen eksempelvis lader et anliggende være omfattet af eu-retten eller ej. Domstolen taler her typisk om den effektive anvendelse eller fulde virkning af eu-retten, på fransk kaldet “effet utile”.

Et slående tegn ved EU-domstolens arbejde gennem tiden er den enighed, som synes at have præget domstolen. Hvor vi i Danmark og mange andre lande er vandt til, at domstolsafgørelse kan være afsagt af et flertal af dommere med et mindretal imod, foreskriver EU’s domstolsstatut, som er en slags forretningsorden for Domstolen, at alle domme afsiges i enighed.

Statutten går endda videre end dette og forbyder ligefrem dommerne overhovedet at røbe, hvad der er foregået under forhandlingerne om en dom, jf. statuttens artikel 35. Et sådan forbud sikrer naturligvis ikke, at dommerne altid er enige – men det gør det vanskeligere for et dissentierende mindretal at komme til orde, hvilket samtidig giver de afsagte domme stor præjudikatværdi. Når en dom fremstår med dommerkollegiets samlede autoritet, er det lettere i senere sager at henvise hertil for at finde juridisk vægt end det ville være, såfremt dommen var afsagt med f.eks. fire dommere imod og blot fem dommere for.

Med forbuddet mod dissenser har man således sikret sig, at det til enhver tid dominerende flertal får den maksimale værdi. EU er, hvad man kalder et case-law-system. Dermed forstås, at sagerne bygger videre på hinanden. Det er typisk for eu-domme, at én afgørelse henviser til utallige tidligere domme. På den måde kan en dom have stor fremtidig betydning langt udover den enkelte sag. Af den årsag er der også i eu-systemet udviklet en mulighed for, at lande eller institutioner, der ikke direkte er involveret i en given retssag som parter, kan blande sig. De kan intervenere en sag og her få lov til at fremlægge deres argumenter for, at sagen bør afgøres til den ene eller anden side. I det følgende vil der være talrige eksempler på, at såvel medlemslande som eu-institutioner, der egentlig ikke er en del af den oprindelige tvist, vælger at intervenere. Netop fordi eu-retten er opbygget som case-law – det vil sige dom på dom – kan mange have en interesse i, at en sag får et bestemt udfald. Derfor findes en sådan adgang.

Fra tid til anden er der da også kommet modstand mod Domstolen fra medlemslandene. Kendt er det, at den tyske forfatningsdomstol indtil flere gange har udtalt sig kritisk om den tiltagende integration på bekostning af det nationale demokrati. Den mest artikulerede kritik af EU-domstolen kom dog fra den konservative britiske regering under John Major, som forud for topmødet i 1996 fremlagde et forslag til memorandum, der indeholdt forslag til en særlig procedure, som Rådet skulle iværksætte over for Domstolen hver gang denne anlagde en anden juridisk fortolkning af et givent direktiv end den, som Rådet ved vedtagelsen måtte have været enig om. Forslaget blev ikke vedtaget.

Men det er værd at bemærke, at Domstolen i hvert fald ikke ved vedtagelsen af Amsterdamtraktaten i 1998 fik udvidet sin kompetence til de mellemstatslige traktatområder. Dette kan muligvis ses som et indirekte udslag af den britiske kritik. Først med ikrafttrædelsen af Lissabontraktaten i 2009 fik Domstolen fuld kompetence over hele traktaten. Ligeledes kan det nævnes, at man ved skrivningen af Maastrichttraktaten udtrykkeligt understregede, at de dengang nye rammeafgørelserne ikke skulle have direkte virkning. Baggrunden herfor var utvivlsomt en venlig tanke til Domstolen, som indenfor det overstatslige samarbejde egenhændigt havde truffet den vidtrækkende beslutning at give direktiver direkte virkning. Det er ikke EU’s politikere, der har besluttet, at direktiver skal gælde direkte og forpligte borgerne. Det er EU’s domstol.

Ingen lande har nogensinde hævet stemmen, når domstolen har frarøvet dem retten til bestemme i eget land. Der har været korte diskussioner om forskellige sager, men der har aldrig været et egentligt opgør med den aktivistiske ikke-folkevalgte EU-domstol. Det bør vi få i Danmark, som for tiden er under et maksimalt pres fra EU.

Winston Churchill sagde engang: “Det hænder, at mennesket fra tid til anden snubler over sandheden. De fleste rejser sig dog hurtigt og fortsætter som om intet var hændt…”.

Det tæller tilsyneladende hovedparten af EUs – og Danmarks – politikere.

Giv os Danmark tilbage…

 

Opprinnelig i Jyllands-Posten 28.august 2013.