Gjesteskribent

Domstoladministrasjonens styre vedtok den 14.06.10 å endre gjeldende kappeforskrift for å gi dommere anledning til å gå med politiske eller religiøse plagg til dommerkappen.

Det er på den bakgrunn fremmet et dokument-8 forslag om at Kongen i statsråd skal instruere Domstoladministrasjonen om å endre kappeforskriften § 4, slik at det ikke vil være anledning til å ikle seg hijab, niqab, burka eller andre religiøse og politiske symboler som del av dommerbekledningen i norske domstoler.

Jeg skriver for tiden på en større utlegning om regulering av hijab i det offentlige rom. Som en følge av justiskomiteens høring vedrørende dokument-8 forslaget den 01.02.11,har jeg funnet å ferdigstille en forkortet utgave som kun omhandler domstolene.

Konklusjonen min er at Domstoladministrasjonens vedtak mest sannsynlig er et brudd på religionsfriheten til partene i en rettsforhandling eller en tiltalt. Slik det vil fremgå av vurderingen har statene plikt til å respektere nøytralitet ved utøvelsen av statens myndighet. Religiøse eller politiske symboler i domstolene vil være et relativt klart brudd på denne plikten. Dersom Domstolsadministrasjonens vedtak blir stående er det således sannsynlig at en klage til Den Europeiske Menneskerettsdomstol vil føre frem, og Norge kan bli dømt for konvensjonsbrudd. Det aktuelle dokument-8 forslag bør således tas til følge.

2. RETTSLIG UTGANGSPUNKT

Det tas utgangspunkt i Den Europeiske Menneskerettighetskonvensjon (EMK) art. 9. Det foreligger etter hvert en omfattende rettspraksis fra Den Europeiske Menneskerettsdomstol (EMD) på området. Det legges i denne vurderingen til grunn at Norge ikke er bundet av andre internasjonale konvensjoner som setter større skranker for adgangen til å begrense bruken av hijab i Norge enn EMK. Når det gjelder den konstitusjonelle retten til fri religionsutøvelse slik den fremgår av Grunnlovens § 2 første ledd foreligger det ingen rettspraksis eller andre rettskildemessige holdepunkter for at grunnloven setter større skranker for adgangen til å begrense bruken av hijab enn EMK. Grunnlovsvernet taler imidlertid for at regulering av religionsfriheten bør forankres i Stortinget, dvs reguleres ved lov. Lovkravet fremgår imidlertid også av EMK, jfr nedenfor. Øvrig eventuell eksisterende nasjonal regulering av religionsfriheten i lovs- og forskriftsform setter ingen begrensninger på Stortingets adgang til å lovregulere bruken av hijab i det offentlige rom.

2.1. EMK Artikkel 9.

EMK Artikkel 9. Tanke-, samvittighets- og religionsfrihet

1. Enhver har rett til tankefrihet, samvittighetsfrihet og religionsfrihet; denne rett omfatter frihet til å skifte sin religion eller overbevisning, og frihet til enten alene eller sammen med andre og såvel offentlig som privat å gi uttrykk for sin religion eller overbevisning, ved tilbedelse, undervisning, praksis og etterlevelse.

2. Frihet til å gi uttrykk for sin religion eller overbevisning skal bare bli undergitt slike begrensninger som er foreskrevet ved lov og er nødvendige i et demokratisk samfunn avhensyn til den offentlige trygghet, for å beskytte den offentlige orden, helse eller moral,eller for å beskytte andres rettigheter og friheter.

2.2.Praksis fra EMD

EMD har i flere avgjørelser tatt stilling til forbud av hijab og andre religiøse hodeplagg. Det er verdt å merke seg at EMD i samtlige saker har kommet til at et forbud ikke har vært i strid med religionsfriheten. Det vises til Karaduman v. Tyrkia 1 fra 1993 (åpenbart ugrunnet), Dahlab v. Sveits 2 fra 2001 (åpenbart ugrunnet), Leyla Sahin v. Tyrkia 3 fra 2005, Kurtulmus v. Tyrkia 4 fra 2006 (åpenbart ugrunnet), Köse and 93 others v. Tyrkia 5 fra 2006 (åpenbart ugrunnet), Dugru v. Frankrike 6 fra 2008, Kervanci v. Frankrike 7 fra 2008 og Aktas and others v. Frankrike 8 fra 2009 (åpenbart ugrunnet).

I fem av disse åtte sakskompleksene ble klagene også ansett som åpenbart ugrunnet (manifestly ill-founded).Når det gjelder praksis fra EMD må man også merke seg at langt de fleste sakene omhandler skoleelever og studenter, en gruppe som må tåle langt mindre begrensninger av sin religionsfrihet enn en arbeidstaker. Begge sakene som omhandlet en arbeidstaker som krevde å bruke hijab på jobb, dvs Dahlab (grunnskolelærer) og Kurtulmus (universitetsprofessor), ble ansett som åpenbart ugrunnet. Man må videre merke seg at ingen av disse åpenbart ugrunnede klagene var å anse som endel av statens maktapparat, der de ansatte må tåle helt andre begrensninger på religionsfriheten enn alminnelige arbeidstakere.

Det vil også vises til X v. Danmark fra 1976, Kalac v. Tyrkia fra 1997, Larissis andother v. Greece fra 1998, Pichon and Sajous v. Frankrike fra 1999. Alle disse sakene omhandler arbeidstakere, og dommene er klare på hva som er gjeldende praksis for religionsfriheten på arbeidsplassen. I tillegg vises det til Handyside v. UK fra 1976 som forklarer nødvendighetsbegrepet og statenes skjønnsmargin (margin of appreciation).
Refah Partisi og andre v. Tyrkia fra 2003 tar opp forholdet mellom politisk islam,demokrati og menneskerettigheter og Lautsi v. Italia fra 2009 (anket) tar opp statens plikt til å respektere religiøs nøytralitet der individet er avhengig av staten, på steder hvor individet er særlig sårbart og ved utøvelse av myndighet. Jeg kommer nærmere inn på disse dommene nedenfor.

3. RELIGIONSFRIHETEN

3.1. Nærmere om artikkel 9. nr 1.

En forutsetning for å vurdere om lovgiver har noen skranker mot regulering av hijab, er om den omfattes av religionsfriheten slik den er beskrevet i EMK artikkel 9 nr 1.

I EMDs avgjørelse i Sahin-saken 16 ble følgende uttalt, og som har vært lagt til grunn i senere saker:

“78. The applicant said that, by wearing the headscarf, she was obeying a religious precept and thereby manifesting her desire to comply strictly with the duties imposed by the Islamic faith. Accordingly, her decision to wear the headscarf may be regarded as motivated or inspired by a religion or belief and, without deciding whether such decisions are in every case taken to fulfil a religious duty, the Court proceeds on the assumption that the regulations in issue, which placed restrictions of place and manner on the right to wear the Islamic headscarf in universities, constituted an interference with the applicant’s right to manifest her religion.”

EMD har altså lagt til grunn en presumpsjon om at regulering av hijab berører religionsfriheten, da handlingen synes ”motivert eller inspirert av en religion eller tro”. Det foreligger ingen egentlig vurdering av hijabens historiske utspring og betydning, eller forsøk på å problematisere islams manglende skille av politikk og religion.

At EMD på dette punkt har en svært overfladisk tilnærming er problematisk, da grunnlaget for bruken av hijab er avgjørende for vurderingen av unntakene i artikkel 9 nr 2. Man kan ikke foreta noen proporsjonalitetsvurdering av nødvendighetskravet uten åha tatt stilling til hva proporsjonaliteten skal vurderes opp i mot og betydningen dette har for samfunnet.

3.2. Religion og ideologi

Det er nødvendig å forstå at islam ikke bare er en religion, men også en ideologi. Et komplett system av religiøse, juridiske, politiske, økonomiske og militære komponenter. En pakkeløsning med lover og regler, forbud og påbud ned til minste detalj. Islam er ikke bare et spirituelt rammeverk for spørsmål om fødsel, død og det hinsides. Islam er en ideologi om hvordan samfunnet skal organiseres helt inn til det personlige plan.

Og skulle politiske islam med sitt kvinnesyn, rettssystem og kulturelle intoleranse bli dominerende i vår del av verden, så kan vi vinke farvel til flere hundre års liberalisering og humanisering av våre verdier. Problemet er altså i utgangspunktet ikke den personlige tro. Trosfrihet tilhører det liberale samfunn. Problemet oppstår når dette blir institusjonalisert. Det er således viktig å være seg bevisst en klar skillelinje mellom person og ideologi, mellom muslimer og islam.Det er i den sammenheng verdt å nevne at også muslimske land har forbud mot hijab i offentlige skoler, universiteter og offentlige bygninger. Både Tunisia, Tajikistan, Tyrkia og Kosovo har slike forbud. Myndighetene i Tunisia anser hijab uakseptable i et land som har nedfelt kvinners rettigheter så lenge siden som 1956, med forbud mot benektelse (mannlig initiert forenklet skilsmisse), polygami, tvangsekteskap, samt kvinners rett til å stemme og saksøke for skilsmisse. Forbud mot hijab anses som et solid forsvar mot de regressive krefter som fanatisme og ekstremisme.

Andre muslimske land, som f.eks. Marokko og Egypt, bruker sosiale restriksjoner mot kvinner som går med hijab. TV-kanalene i Egypt, Irak, Libanon og Syria har også forbud mot hijab. Hijab anses i disse landene som uttrykk for politisk islam og fundamentalisme som truer de sekulære styresmakter.

I Europa er det så langt hel- eller delvis regulering av hijab i Norge, Danmark, Belgia, Nederland, Tyskland, Sveits og Frankrike. Det er videre grunn til å tro at hijab strider mot uniformsreglementet eller kleskodeksen i f.eks. politiet og domstolene i de fleste europeiske land, men at problemstillingen foreløpig ikke har blitt satt på spissen.

3.3. Politisk islam

Det er viktig å påpeke at religionsfriheten ikke beskytter alle handlinger som er motivert av eller inspirert av religion eller tro. EMD har f.eks. i Refah Partisi v. Tyrkia konkludert med at et politisk parti som vil innføre politisk islam regelrett kan forbys. Dette fordi politisk islam bryter med grunnleggende demokratiske verdier og prinsipper som menneskerettighetene bygger på:

”The Court notes that, when read together, the offending statements, which contain explicit references to the introduction of sharia, are difficult to reconcile with the fundamental principles of democracy, as conceived in the Convention taken as a whole. It is difficult to declare one’s respect for democracy and human rights while at the same time supporting a regime based on sharia, which clearly diverges from Convention values. In the Court’s view, a political party whose actions seem to be aimed at introducing sharia in a State party to the Convention can hardly be regarded as an association complying with the democratic ideal that underlies the whole of the Convention”

Et politisk parti kan jobbe for å endre loven og grunnloven gjennom statenes alminnelige mekanismer. Men de endringer de vil gjøre må i seg selv være kompatible med demokratiske prinsipper. Partier som vil endre rettstilstanden på en slik måte at det vil medføre en destruksjon av det demokratiske samfunn, kan ikke hevde seg beskyttet av menneskerettighetene:

”It necessarily follows that a political party whose leaders incite to violence or putforward a policy which fails to respect democracy or which is aimed at the destruction of democracy and the flouting of the rights and freedoms recognised in a democracy cannot lay claim to the Convention’s protection against penalties imposed on those grounds.”

Islamismen er således ikke beskyttet av EMK.

3.4. Hijab og islamisme

I teologien finnes det ikke noe direkte krav om at kvinner skal gå med hodeskjerf. Koranen har en regel om at både kvinner og menn skal kle seg anstendig, men hva som menes med det presiseres ikke nærmere. Hodeplagg er ikke nevnt spesielt og hva som anses anstendig tolkes forskjellig fra land til land. De forskjellige muslimske folkene har brukt forskjellige klær som dekker kvinnens hår og kropp. Men disse klesdraktene er ikke denne spesifikke hijaben som brer om seg i dag.

Alle disse forskjellige muslimske draktene er knyttet til en nasjonal kultur som symboliserer et land, en kulturell identitet, og samtidig en tilhørighet til religionen islam. Men den islamistiske hijaben representerer ikke et bestemt land, en bestemt kultur eller en bestemt tradisjon. Den visker bort alle nasjonale og kulturelle trekk og vil kun fremheve den politiske identiteten som er knyttet til islamisme.

Tildekningen av kvinnen ble nå institusjonalisert og politisert. Hijab er altså en politisk uniform for den militante islamistbevegelsen, oppfunnet i vår tid, i kontrast til de tradisjonelle klesdraktene for kvinner i muslimske kulturer. Hijaben er ”flagget og emblemet” til islamistene. Mange islamske land har derfor lagt restriksjoner på bruken, noen ved lovforbud og andre ved sosiale sanksjoner.

Om islamistene får gjort hijab ensbetydende med religionen islam i Norge og Europa, vil de ha oppnådd en seier i Vesten som de ikke har klart å oppnå i den muslimske verden.

3.5. Makt og mangfold

Det handler altså ikke om frihet, det handler om makt, der hele den vestlige, liberale samfunnsform står mot det religiøse autokrati. I den muslimske verden finnes ikke eneneste nasjon med full respekt for ytringsfrihet og menneskerettigheter. Det er en ideologisk maktkamp og vurderingen må gjøres på det ideologiske plan og ikke det individuelle plan.

For selv om det er et stort mangfold innen islam, så kan man ikke avvise de generelle trender og problemer som har oppstått tilnærmet identisk over hele Europa ved å forsøkeå individualisere de bort. En slik tilnærming er uholdbar. Å avfeie problemene ved å henvise til mangfoldet i islam er som å si at det ikke finnes noe slikt som en bil fordi en Volvo er forskjellig fra en Volkswagen, eller fordi en personbil er forskjellig fra en buss. De grunnleggende egenskaper som er problematiske og utgjør en risiko, er likevel åpenbare og må imøtegås.

3.6. Ikke-voldelig og voldelig islamisme

Islamismen er en politisk bevegelse, en og samme ideologi om sharia-staten (ummaen). Voldelige og ikke-voldelige islamister tar forskjellige midler i bruk for å nå dette målet, men de er to sider av samme mynt. Som vi har sett utallige ganger over hele Europa, fungerer da også de voldelige islamistene som de ikke-voldelige islamistenes forlengede arm, i den forstand at de lever i en tilnærmet fullkommen symbiose. Det er nettopp sine voldelige med-islamister de ikke-voldelige islamistene truer med når de forsøker å tiltvinge seg innrømmelser – på angivelig fredelig vis – ved å henvise til at «noen muslimer» vil ty til vold hvis ikke dette eller hint blir innfridd. Man behøver altså ikke være voldelig eller sprenge noe i luften for å være radikal eller ekstrem. Politisk islam er i seg selv radikal, og å jobbe for innføring av en politisk
ideologi som grunnleggende bryter med de fundamentale demokratiske verdier og prinsipper som menneskerettene bygger på, er ekstremistisk.

3.7.Bare et tøystykke?

Det anføres ofte at hijab ”bare er et tøystykke” som lue og caps. I så fall oppstår den logiske og enorme diskrepans mellom aktivismen og det voldsomme engasjementet for retten til å dekke seg til overalt i samfunnet, og de samme forkjempernes bagatellisering av ”tøystykkets” funksjon og betydning. Enten så symboliserer ”tøystykket” noe, eller så gjør det det ikke. Og er det det siste som er tilfellet, så er det overhodet ingen grunn til at så mange skulle insistere på retten til å bruke det i alle sammenhenger.

Hvis det derimot ikke ”bare er ett tøystykke”, men et viktig symbol som betyr en hel del (hvilket engasjementet tyder på), så må man akseptere at grunnlaget for engasjementet blir analysert og at det kan foreligge tilsvarende sterke grunner for at symbolet ikke kan aksepteres overalt i samfunnet. For å sitere professor Unni Wikan:

”Hijabdebatten i vår hjemlige atmosfære er for enkel, mener islamkjenneren. Den handler stort sett bare om «hijab eller ikke hijab», mens det finnes et utall forskjellige kledninger innenfor islam. – Dessuten snakker man om hijab som om det er en videreføring av en gammel muslimsk kledning. Det er det ikke. Hijab er et uttrykk for det politiske islam, en nyoppfatning i vår tid. Mange av de som forsvarer hijab, synes å være ubevisste om at hijab er et synlig uttrykk for en større begrensning. Hijabens påbud går sammen med at kvinners rett til å ferdes ute er blitt innskrenket. Selv det å gå på markedet eller å besøke sin søster. Det å se på hijab som et tøystykke … oppriktig talt…, sier Unni Wikan og ler oppgitt.”

Eller for å sitere professor Iqbal Al-Gharbi ved det muslimske universitetet Zaytouna iTunis:

«The veil is just the tip of the iceberg. Behind the veil, there is the regressive interpretation of the sharia. There are the three essential inequalities which define this interpretation: inequality between man and woman, between Muslim and non-Muslim, between free man and slave.»

Anførselen om at hijab bare er et tøystykke er et rent stråmannargument og enavledningsmanøver.

3.8.Hijab og logiske konsekvenser

Uansett hva fundamentalistene forsøker å forkynne, så finner man ingen steder i Koranen eller Hadith en enkel, utvetydig passasje som pålegger hijab på muslimske kvinner. Det er en fundamentalistisk tolkning av teksten. Men dersom man aksepterer dette argumentet, så må man se hvor dypt dette kravet kan forankres i islam, og så avdekke hvilke andre krav som er tilsvarende eller dypere forankret i islam og som også da må følge med på lasset.

Og vi kan da konstatere at kravet om å dekke seg til, ikke står sterkere enn en rekke utidssvarende krav til f.eks. familieretten og strafferetten. Likeledes kan vi konstatere at islam ikke skiller mellom religion og politikk, men tvert i mot har bygget opp en tradisjon for at lovgivning skal fastlegges ut i fra islamistiske premisser og at ikke-muslimer skal betraktes som annenrangs borgere. Det vil igjen si at den kvinne som hevder frihet som grunnlag for å gå med hijab i det offentlige, må kunne forventes å gå inn for alle de andre islamistiske lovbestemmelser i familie og strafferetten som sharia foreskriver. Dessuten kan hun forventes å gå inn for at all lovgivning i siste instans skal være islamsk bestemt.

Det kan særlig vises til at de muslimske landene har sett seg nødt til å lage sin egen menneskerettserklæring, den såkalte Kairoerklæringen fra 1990. En erklæring som motsier FNs menneskerettserklæring på flere, sentrale punkter, blant annet hva angår kvinner og menns like rettigheter og verdi.

Meget kort kan man si at Kairoerklæringen aksepterer menneskerettighetene, så lenge de ikke er i strid med sharia. En menneskerettslig parodi all den tid sharia i følge EMD klart strider mot menneskerettighetene:

”The Court notes that, when read together, the offending statements, which contain explicit references to the introduction of sharia, are difficult to reconcile with the fundamental principles of democracy, as conceived in the Convention taken as a whole. It is difficult to declare one’s respect for democracy and human rights while at the same time supporting a regime based on sharia, which clearly diverges from Convention values.”

Aktuelle, men ikke uttømmende, konfliktpunkter er for eksempel:

1. Menneskerettene påbyr folkesuverenitet og demokratisk styreform. Tradisjonell sharia legitimerer teokrati og er ingen demokratigaranti.

2. Menneskerettighetene krever lik adgang til offentlige tjenester uansett kjønn ogreligion. Tradisjonell sharia åpner for diskriminering mot ikke-muslimer og kvinner.

3. Menneskerettighetene garanterer meningsfrihet, ytringsfrihet og religionsfrihet. Tradisjonell sharia forbyr religionsskifte for muslimer og har drastiske straffer for blasfemi.

4. Menneskerettighetene sikrer likhet for loven og lik beskyttelse av loven. Tradisjonell sharia gir muslimer og menn en annen rettslig status enn ikke-muslimer og kvinner, samt at ikke-muslimer og kvinner ikke nyter de samme rettigheter.

5. Menneskerettighetene beskytter mot tortur, grusom og umenneskelig straff. Tradisjonell sharia gir ingen slik beskyttelse, jfr pisking, avhugging av hender ogføtter, og dødsdom ved steining.

6. Menneskerettighetene gir sterk beskyttelse mot diskriminering bl.a. basert på religion og kjønn. Tradisjonell sharia gir ingen tilsvarende beskyttelse mot diskriminering.

Sharia er i konflikt med demokratiets aller mest sentrale verdier. Demokratiet forutsetter en felles erkjennelse av at lovene er menneskeskapte, og at de fastsettes gjennom en særlig prosedyre som bygger på at vi alle anerkjenner hverandre som likeverdige uansett religiøs tilhørighet og kjønn. Dette er et ganske annet verdisett enn det hijab representerer. Og sett fra demokratiets synsvinkel, er dette verdier og holdninger som er svært problematiske og blir mer problematiske jo nærmere statens institusjoner man kommer. Særlig gjør dette seg gjeldende i tilfeller der borgerne ikke har noen reell valgfrihet til å velge bort personen som flagger disse holdningene. Dette gjelder særlig fra myndighetspersoner som f.eks. politiet og domstolene, men også for skolene, sosial-og trygdekontor og på sykehusene.

Hvis kvinnen på den andre side innvender at hun er demokrat med hud og hår, og kan tolke alle disse udemokratiske trekk ved islam vekk, så må man spørre hvorfor hun ikke kan tolke vekk hijab. Og her hviler hele hennes troverdighet: Hvordan kan hun tolke alle disse grunnleggende udemokratiske trekk vekk, hvis hun ikke engang kan velge vekk et langt mindre rotfestet krav om hijab?

Og da ser vi til fulle den selvmotsigelse det er å akseptere dette symbolet inn i statsmaktens korridorer og på statsmaktens uniform.

I ytterste konsekvens handler det om folkesuverenitet og demokrati, kvinnens rettsstilling og deres likeverd med menn. Og jo mer man bøyer av for særkrav om å gå med islamismens uniform på arbeidsplassen, i utdanningsinstitusjoner, det offentlige og i statsmakten, jo lenger beveger man seg vekk fra de fundamentale demokratiske verdier og prinsipper som menneskerettene bygger på.

Aksepterer man dogmet om at hijab er en plikt for muslimske kvinner, aksepterer man også at det er ulovlig for en muslimsk kvinne å gifte seg med en ikke-muslim. Hun har heller ikke skilsmisserettigheter på linje med mannen, eller lik arverett. Man aksepterer også kvinnens manglende troverdighet i domstolene, der hennes vitnemål bare teller halvparten av en manns, og man aksepterer flerkoneri. Tilsvarende for vold mot kvinner og voldtekt av kvinner i ekteskapet.

Likeledes er enda mer udemokratiske holdninger og rene menneskerettsbrudd sterkere forankret i islam enn tildekningen, f.eks. dødsstraff for frafall og homofili, for å nevne noe.

Å akseptere en slik argumentasjon er på det beste intellektuelt uredelig. Det bemerkes for øvrig at bruk av hijab som er begrunnet ut i fra andre hensyn, f.eks. mote, kultur, protest mot samfunnet eller andre grunner ikke er vernet av religionsfriheten.

3.9. Konklusjon

Selv om EMD har lagt til grunn at religiøst begrunnet bruk av hijab kommer inn under EMK art 9 første ledd, så må man ved den videre vurderingen være seg bevisst overfor nevnte forhold ved vurderingen av vilkårene i artikkel 9. nr 2.

http://www.weeklystandard.com/Content/Public/Articles/000/000/012/999jpabw.asp 18 http://en.wikipedia.org/wiki/Hijab_by_country
http://www.dagbladet.no/magasinet/2006/11/23/483880.html http://www.aftenposten.no/meninger/kronikker/article722052.ece http://www.nrk.no/nyheter/kommentar/5462735.html 25 Betraktninger over revolusjonen i Europa – Christopher Caldwell
http://www.document.no/2008/04/der_ma_en_jode_til.html#comment-263473
http://www.velferd.no/2005-2.Portrett.UnniWikan.htm http://www.weeklystandard.com/Content/Public/Articles/000/000/012/999jpabw.asp?page=2

Del II