Kommentar

Tradisjonen tro er nok en jurist uten dommererfaring utnevnt til dommer ved Den europeiske menneskerettsdomstolen (EMD). Til tross for at EMD kan avgjøre juridiske saker av stor viktighet, er 7 av 11 overdommere akademikere med liten eller ingen juridisk erfaring.

EMD har bla makt til å tilsidesette dommer avsagt av høyesterett i de landene som er tilsluttet Den europeiske menneskerettskonvensjonen (EMK). Domstolen oversitter 800 millioner europeere og har avsagt nærmere 10.000 dommer siden den ble etablert i 1959. Dommerne ved EMD trenger ikke å ha vært dommere i hjemlandet, men blir nominert av Europarådets parlamentariske samling og sitter for ni år. Hvert år får domstolen rundt 50.000 nye saker å behandle.

Heller ikke EMDs avtroppede president, den britiske advokaten Nicolas Bratza, hadde hatt noen overordnet juridisk stilling, og hans erfaring begrenset seg til å ha arbeidet som rettsskriver i en kort periode før han ble president ved EMD.

Storbritannias nye representant ved domstolen, Paul Mahoney, er ikke noe unntak, bortsett fra at han på forhånd har innrømmet at teksten i Den europeiske menneskerettskonvensjonen er så åpen at den gir domstolen betydelige tolkningsmuligheter til å lage ny rett på egenhånd. Fenomenet der en domstol går fra å være en juridisk institusjon til å tilta seg lovgivende makt er kjent som juridisk aktivisme, og innebærer at en gruppe mennesker som ikke står til valg i praksis kan oppheve lover som er utformet av landets folkevalgte og lovgivende forsamling eller skape ny rett over hodet på samme.

I en akademisk avhandling skriver Mahoney: De løst definerte uttrykksmåtene og konvensjonens struktur gir Domstolen betydelige tolkningsmuligheter. Ved praktiseringen av disse mulighetene, særlig stilt overfor endrede omstendigheter og holdninger, skaper Domstolen ny rett.

– Jasså, endrede holdninger? Som definert av hvem? Åpenbart ikke av velgerne som helhet, for ellers ville loven ha blitt endret. Men dere, EMD, har muligens en direkte forbindelse med «samfunnets holdninger» som valgte representater ikke har? Og dere er absolutt sikre på at disse holdningene representerer samfunnet som helhet, ikke bare meninger dere får fra The Guardians lederskribenter og aktivister ved advokatkontorer?, spør den konservative EU-parlamentarikeren Daniel Hannan i The Telegraph.

Flere land har klaget over EMDs aktivistiske tolkning av EMK, og Storbritannia har i økende grad uttrykt misnøye med at EMD har tiltatt seg en rolle som Europas høyesterett med stadig videre fullmakter. EMK, Human Rights Act (HRA) på engelsk, ble implementert i britisk lovgiving av Labour-regjeringen i 1998, og siden da har både implementeringen og selve konvensjonen blitt stadig mer upopulære i den britiske offentligheten. Konvensjonens klare tendens til å sette farlige kriminelles menneskerettigheter foran ofrenes og den øvrige befolkningens sikkerhet, står skarpt i strid med folks alminnelige rettsoppfatning og er blitt gjenstand for utbredt og kraftig kritikk. Det er i dag en utbredt oppfatning i Storbritannia at HRA er et “rettighetscharter for kriminelle”, og det er ikke uten grunn. Eksemplene på absurde rettsavgjørelser og ikke minst innskrenkning av landets politiske handlingsrom er etterhvert blitt mange.

Flere britiske politikere har tatt til orde for å trekke landet fra EMDs jurisdiksjon, og benyttet en pågående utredning til å legge frem en rekke reformforslag for å redusere EMDs økende jurisdiksjon og tiltagende innblanding i spørsmål av politisk karakter.

Det er særlig saken om stemmerett for fengselsinnsatte som har fått britiske politikere til å ta til motmæle mot EMDs politiserende virksomhet. I 2011 påla EMD Storbritannia å oppheve loven som fratar innsatte retten til å stemme ved politiske valg. Et overveldende, tverrpolitisk flertall stemte imidlertid mot å følge EMDs pålegg og britiske dommere har ikke villet implementere pålegget, som de mener er en sak landets lovgivende forsamling må avgjøre. Det tverrpolitiske forslaget om å avvise pålegget ble formulert av Tory-politiker David Davis og tidligere justisminister for Labour, Jack Straw, som begge mener at ikke-valgte dommere i Strasbourg har gått utover grensene for sin autoritet ved å forsøke å overstyre britisk lov.

– Uavhengig om EMDs domsavsigelser er rette eller gale, så er de regelrett politiske istedet for juridiske, skriver Hannan. Du kan for eksempel argumentere for at domfelte ikke bør miste retten til å stemme, men hvis det er ditt standpunkt, så bør du stille til valg og forsøke å endre lovgivingen. Motforestillingene mot EMD er ikke at alle deres domsavsigelser er idiotiske – selv om noen av dem er det – men at den oppfører seg som en lovgivende istedet for juridisk institusjon, og dømmer utfra hva den synes loven burde si fremfor hva den faktisk sier. Og en av grunnene til at den gjør det, er at den ikke er bemannet av dommere i vanlig forstand, fortsetter Hannan:

One of the reasons it does so is that it isn’t staffed by judges – not, at least, as we understand the term. Like its cousin, the European Court of Justice, it doesn’t require its members to have served on the bench in their home countries. Many of them are academics, politicians and human rights activists who happen to have law degrees. And some are quite blatant about using the institution to advance an agenda that would be rejected at the ballot box.

The odd thing is that the autocracies which were defeated in 1945, and whose re-emergence the ECHR was supposed to prevent, likewise justified themselves by arguing that they had a better sense of the people’s welfare than a parliamentary system would produce. The whole purpose of representative government is to ensure that our rulers don’t get to decide, on their own, what’s good for us. It’s hard to improve on C.S. Lewis:

Of all tyrannies, a tyranny sincerely exercised for the good of its victims may be the most oppressive. It would be better to live under robber barons than under omnipotent moral busybodies. The robber baron’s cruelty may sometimes sleep, his cupidity may at some point be satiated; but those who torment us for our own good will torment us without end for they do so with the approval of their own conscience.

Tidligere i år ble det for øvrig klart at Menneskerettighetsutvalget ved Inge Lønning går inn for å skrive deler av EMK inn i den norske Grunnloven. Utvalget ble opprettet på initiativ av nåværende generalsekretær i Europarådet, Thorbjørn Jagland, som foreslo å samle menneskerettighetene i et eget kapittel i forbindelse med Grunnlovens 200-årsjubileum i 2014. I følge utvalgets mandat er «målet å styrke menneskerettighetenes stilling i nasjonal rett» og å gi “sentrale menneskerettigheter Grunnlovs rang”.

Disse rettighetene er allerede nedfelt i internasjonale konvensjoner Norge har forpliktet seg til å følge og har således forrang foran norsk lov i tilfeller der lovverkene kolliderer, men ved å innføre dem i Grunnloven vil de stå enda sterkere. Det vil si at dersom f.eks. hele eller deler av EMK blir implementert i Grunnloven, vil en senere politisk flertallsbestemmelse om å si opp EMK og/eller trekke seg fra EMDs jurisdiksjon få liten eller ingen praktisk betydning.

Politikere som Thorbjørn Jagland og Knut Storberget har da også flere ganger sagt rett ut at en av hensiktene med å internasjonalisere det norske lovverket er å konsolidere deres egen politiske agenda.

Dette er særlig problematisk fordi Menneskerettsutvalget går inn for innskrive såkalte andregenerasjons rettigheter – sosiale, økonomiske og kulturelle rettigheter – inn i Grunnloven. Iht til FNs Menneskerettserklæring innbærer dette bla retten til sosial trygghet, en levestandard som inkluderer mat, klær, bolig, god helse, gratis undervisning, rett til arbeide, begrenset arbeidstid, betalt ferie, rett til å nyte kunst, adgang til vitenskapelige fremskritt, trygghet ved arbeidsledighet, sykdom og alderdom. Totalt sett ligner disse rettighetene en slags ønskeliste over ting politikere kunne tenke seg å gjennomføre – og ikke minst: de kan bare etterleves hvis noen først definerer dem og deretter fremskaffer dem. Ettersom slike rettigheter legger en direkte forpliktelse på andre, kalles de også positive rettigheter eller velferdsrettigheter og avhenger i praksis alltid av landets velstandsnivå: Nettopp derfor sier ikke FNs erklæring noe om hvem som plikter å skaffe de nødvendige midlene eller hvor mye midler som trengs.

Men dersom Lønning-utvalgets innstilling tas til følge, vil vår egen Grunnlov definitivt si noe om hvem som plikter å fremskaffe midlene: det er den norske stat og dermed norske skattebetalere. Mangel på slike midler vil således utgjøre et grunnlovsbrudd.

I realiteten vil en innskriving av Den europeiske menneskerettskonvensjonen i Grunnloven bety at politiske spørsmål blir rettsliggjort og således forskyve makten fra politikere, som har et folkelig mandat og står til ansvar for velgerne, og over til jurister og dommere, som ikke har noe demokratisk legitimt mandat til å treffe politiske beslutninger og som heller ikke står til ansvar for noen.

The Telegraph: We make up the law as we go along, admits Britain’s new Euro-judge