Sakset/Fra hofta

En innføring av sentrale menneskerettigheter i Grunnloven betyr mer makt til Den europeiske menneskerettighetsdomstolen (EMD). For domstolen er – som Høyesterettsdommer Erik Møse påpeker i sin lærebok om menneskerettighetene – den viktigste kilde når det kommer til tolkning av Den europeiske menneskerettighetskonvensjon (EMK).

EMD har i dag mandat til å vurdere klager fra mer enn 800 millioner innbyggere i saker der nasjonale klagemuligheter er oppbrukt. Dersom domstolen finner at en stat har brutt menneskerettighetskonvensjonen, må vedkommende stat forsikre om at slike brudd ikke vil forekomme igjen. I enkelte tilfeller må også staten endre sin egen lovgivning slik at den blir på linje med det som er domstolens forståelse av konvensjonsregelverket. I tillegg vil også den samlede domstolspraksis være av betydning, både ved anvendelsen og utformingen av nasjonal rett.

En vesentlig og prinsipiell kritikk mot EMD går på at domstolen anvender en såkalt dynamisk tolkning av konvensjonsteksten. Domstolen har selv fremhevet at menneskerettighetene EMK må tolkes i lys av samfunnsutviklingen – et synspunkt som første gang kom klart til uttrykk i saken Tyrer v. UK fra 1978.

Dynamisk tolkning skal sikre at menneskerettighetene fungerer som et ”levende instrument”. Prinsippet innebærer samtidig at grensen mellom juss og politikk blir uklar. Den danske jussprofessor Mads Bryde Andersen peker i en kronikk i Berlingske Tidende på farene ved en slik sammenblanding:

”Jurister er gode til at finde ud af, hvem der har ret, når politikerne har lovgivet. Men beder man dommerne om at skrive loven, sættes demokratiet i nogen grad ud af spillet. Derfor opnår politiske domstole kun respekt med et sikkert politisk mandat, som f.eks. i USA, hvor dommerne udpeges politisk under en offentlig proces.”

EMD er et tilsynsorgan der dommerne skal tolke og anvende noen få og generelle menneskerettigheter som er slått fast i en konkret avtale mellom flere avtaleparter. Kombinasjonen generelle rettigheter og dynamisk fortolkning setter i noen grad lovgiver og dommer i samme kappe. Politikk blir til menneskerett. Dermed endres også det grunnleggende balanseforholdet som ligger i fordelingen av en lovgivende og en dømmende makt.

Et ganske ugreit eksempel på EMDs innblanding i nasjonal politikk finner vi i saken Gäfgen v. Germany fra 2010. Barnemorder og stud.jur. Magnus Gäfgen følte seg krenket og anla sak for EMD flere år etter at han hadde drept en 11 år gammel gutt og siden dumpet liket i en innsjø.

I et desperat forsøk på å redde livet til Jacob von Metzler – som de trodde fortsatt var i live etter kidnappingen – hadde to politimenn truet Gäfgen til å fortelle hvor gutten var. Av hensyn til sakens formildende omstendigheter, nøyde den nasjonale tyske domstolen seg med å ilegge de to politimennene en bøtestraff for deres lovbrudd. De ble også degradert. Ikke helt overraskende møtte den ulovlige samvittighetshandling en bølge av sympati fra det tyske folk.

– Selvfølgelig fikk Gäfgen medhold i Strasbourg, der idealistene sitter og avsier dommer frakoblet all erfaring og virkelighet, skrev Jyllands-Postens Anders Raahauge syrlig i en kommentar til saken. Gäfgen var ikke blitt utsatt for tortur, men for ”umenneskelig behandling”, noe EMKs artikkel 3 forbyr. Domstolen la ikke skjul på at den mente fengsel var en mer passende straff for de to politimennene. Noen av dommerne, inkludert norske Sverre Erik Jebens, gikk ennå lenger i sin fordømmelse. De kunne slett ikke tåle at barnemorderen i det hele tatt var blitt dømt når noen av bevisene var innhentet med ulovlige metoder. Et mindretall innstilte derfor på at det også forelå et brudd på EMK artikkel 6, om retten til en rettferdig rettergang.

I tillegg til å være skreddersydd for det Raahauge omtaler som stivsinnede rettighetsmennesker, har domstolen også blitt kritisert for å beskjeftige seg med menneskerettslige fillesaker som angår de fleste av samfunnlivets områder. En rask titt på informasjonssystemet Lovdatas EMD-avgjørelser fra de to siste årene bekrefter det. Der gjengis saker om følgende: Er det i strid med retten til privatliv å reseptbelegge medikamenter som skal brukes til selvmord? Hadde en kvinne krav på å føde hjemme istedenfor på sykehus? Skal buddhistiske voldtektsforbrytere ha egne vegetarmenyer når de sitter i fengsel? Ble et selskaps menneskerettigheter krenket når en domstol endret behandlingen av tvangsforretningene sine?

Jo mer politikk man legger i hendende på EMD, desto viktigere er det at dommerne har føling med den virkelighet sakene angår, hevder Bryde Andersen. Systemet EMD legger opp til det stikk motsatte. Dommerne kan for eksempel ikke avgjøre saker mot eget land, med mindre de utgjør et solid mindretall. Mange av dem kommer dessuten fra kulturkretser som ligger fjernt fra vår egen. I tillegg kommer at EMD mangler de ”checks and balances” som finnes i nasjonale systemer. I den grad en overnasjonal domstol som EMD kommer ut av kurs, finnes ingen effektive reguleringsmekanismer, slik som for eksempel nasjonal lovgivning vil være på statlig nivå.

Det enkelte land har heller ingen påvirkningsmuligheter i valget av kretsen av dommere, som i dag består av én fra hver av de 47 medlemsstatene til EMK. Vi vet kort og godt ingenting om hva slags jurister de er, eller hva de står for som mennesker. Det er Europarådets parlamentarikerforsamling som utpeker dem. Norges påvirkning er begrenset til nominasjonen av tre nasjonale kandidater hvert niende år.

For ti år siden, i 2000, mottok EMD 10500 klager som kvalifiserte til nærmere undersøkelse. Samme år ble det avsagt 695 dommer. I fjor var antallet kvalifiserte klager steget til 61300 – mer enn det totale antallet klager for hele perioden 1955-1998. I 2010 avgjorde domstolen 41183 klager, og det ble avsagt 1499 dommer. 77 av klagene var mot Norge. Siden Norge ratifiserte konvensjonen har vi blitt dømt for menneskerettighetsbrudd i 20 av de 27 dommene som har vært knyttet til norske forhold. Det pågår i dag 68 saker for domstolen som vedrører Norge.

Sakstilfanget er i seg selv vitne om den fundamentale forandringen domstolen har gjennomgått siden opprettelsen. I forhold til domstolens opprinnelig formål – å være et overnasjonalt varslerinstrument mot totalitarismens farer – har domstolens tidligere president, den sveitsiske juristen Luzius Wildhaber, påpekt at EMD i dag blir oppfattet som tilbyderen av individenes rettsbeskyttelse i siste instans.

Så kan man bare lure på om ikke denne utviklingen bør aktualisere spørsmålet på ny, om vår tilknytning til EMD innebærer brudd på Grunnloven § 88. Der slås det nemlig fortsatt fast at det for Norges vedkommende er Høyesterett som skal dømme i siste innstans.