LB-2017-35146

Instans Borgarting lagmannsrett – Dom
Dato 2017-09-25
Publisert LB-2017-35146
Stikkord Arbeidsrett. Avskjed. Ytringsfrihet. Lojalitetsplikt. Tjenestemannsloven § 15.
Sammendrag En polititjenestemann var avskjediget i medhold av tjenestemannsloven § 15 første ledd bokstav b på grunn av hans aktiviteter på Facebook. Han reiste søksmål om gyldigheten av avskjedsvedtaket. Vurderingen av avskjedsvedtakets gyldighet berodde på en avveining mellom hensynet til den ansattes ytringsfrihet og hensynet til lojalitetsplikten i arbeidsforhold. Lagmannsretten la til grunn at hensynet til ytringsfriheten må tillegges stor vekt i denne vurderingen. Momenter som konkret ble tillagt vekt var særlig ytringenes innhold, ytringenes form, faren for identifikasjon og den ansattes stilling som polititjenestemann. Lagmannsrettens vurdering var at den ansattes ytringer samlet hadde en slik form, omfang, rekkevidde og innhold at de de lovbestemte vilkårene for avskjed etter tjenestemannsloven § 15 første ledd bokstav b var oppfylt. Det ble videre lagt til grunn at det gjelder et ulovfestet forholdsmessighetsvilkår, men at vedtaket om avskjed ikke er en uforholdsmessig reaksjon.
Henvisninger: Tjenestemannsloven (1983) §15
Saksgang Oslo tingrett TOSLO-2016-42115 – Borgarting lagmannsrett LB-2017-35146 (17-035146ASD-BORG/83VO, ).
Parter A (advokat Hugo Rolf Hansen) mot Staten v/ Justisdepartementet (advokat Hilde Ruus).
Forfatter Lagdommer Mary-Ann Hedlund, lagdommer Lisa Vogt-Lorentzen og ekstraordinær lagdommer Halvard Hauge.
Henvisninger i teksten

[+] Vis alle


Saken gjelder lovligheten av avskjed av en polititjenestemann.

Om sakens bakgrunn gjengis følgende, som med ett unntak ikke er omstridt, fra tingrettens dom:

«A er født i 1961, og var ferdig utdannet fra Politiskolen i 1985. Han har arbeidet i flere år på lensmannskontoret på X i Hedmark politidistrikt, etter hvert i stilling som politibetjent 3.

A er også lokalpolitiker for Fremskrittspartiet, og sitter i styret i X Fremskrittsparti. Han ble i 2015 valgt inn som tredje vararepresentant til kommunestyret i X.

A har de siste årene vært svært aktiv på Facebook, og har i underkant av 2000 «venner» der. Han bruker blant annet Facebook for å kommentere politiske saker. For eksempel la han ut denne meldingen i 2013 med en lenke til et innlegg i Aftenposten med tittel «Hagen refser politikere for islamisme i Norge»:

«Hadde man hørt på Carl I. Hagen for mange år siden, hadde ikke Oslo vært rasert nå! Så valgte sosialistene sin tåpelige snillisme og slapp inn masse folk, deriblant masse voldsmenn og kjeltringer uten snev av tanke om integrering.»

I løpet av 2010 og 2011 la han ut disse kommentarene:

«Hvordan ser man at en muslim har sneket seg inn i himmelen? Jo, Tyren, være, løven og steinbukken er Halal slaktet. Skytten er likvidert. Vekten er stjålet, Jomfruen og tvillingene er voldtatt og karlsvogna mangler 4 felger!!!»

«Våren er kommet og asylsøkerne begynner å sykle langs veiene igjen. Pass god på så du ikke kjører på dem. Det kan være din sykkel..»

Det kom reaksjoner på As aktivitet på Facebook til Kongsvinger politistasjon, og det ble tatt opp på ledermøte i mars 2012. Foranlediget av dette sendte politistasjonssjef B ut en e-post den 19. mars 2012 til de ansatte, og la ved politimesterens retningslinjer for bruk av sosiale medier av 21. juni 2011. Av retningslinjene fremgår det blant annet at «Du er alltid en representant for politiet, selv om du opptrer som privatperson.» A svarte på e-post: «Innledningsvis vil jeg bare si meg helt enig det du skriver, og også i politimesterens retningslinjer. Vi er politifolk 24/7 i publikums øyne – og for min del gjelder det samme også som styremedlem i FrP.»

I 2013 hadde A åpen Facebookprofil, dvs. at alle kunne se hva han skrev. I en periode rundt april 2013 hadde han et profilbilde av seg selv i politiets uniformsgenser.

Den 20. juni 2013 skrev han om daværende statsminister Jens Stoltenberg:

«Krapylet har styrt i ÅTTE ÅR uten å få til annet enn forfall av landet! Dette merker folk på kroppen, og vil ikke ha mer av denne handlingslammelsen! Det siste kortet denne sosialistspiren har i ermet er å kjøre fram LØGNER om FrPs politikk ..»

Foranlediget av As aktivitet på Facebook, besluttet Hedmark politidistrikt i august 2013 å reise avskjedssak.

Det lokale ansettelsesrådet i Hedmark politidistrikt fattet den 19. november 2013 vedtak om avskjed og suspensjon fra stillingen som politibetjent. Av vedtaket fremgår blant annet:

«Det som har vært utgangspunkt for samtaler i ettertid mellom A og hans nærmeste foresatte i tilknytning til senere bruk av sosiale medier. . . er blant annet spredning av «vitser» som noen har ansett som morsomme, men som andre har oppfattet å være på grensen til rasistisk. Eksempler på dette er gjengitt i flere medier primo september 2013.

[ … ]

Etter en totalvurdering er ansettelsesrådet av den oppfatning av A, verken innad i etaten eller i forhold til publikum og eksterne samarbeidspartnere, har den tillit som er nødvendig for å kunne inneha stillingen som politimann. Arbeidsgiver ser det som sin plikt å gjøre noe med denne situasjonen fordi en unnlatelse i så måte vil gi et negativt signal om hvilke holdninger som aksepteres i politiet, hvilket til syvende og sist vil innebære ens vekkelse av tilliten publikum har til etaten som sådan. Konklusjonen blir således av A avskjediges fra sin stilling som politibetjent.»

Vedtaket om avskjed ble opphevet og omgjort til ordensstraff og advarsel av det sentrale ansettelsesrådet for Politiavdelingens ytre etater den 6. mars 2014. Av vedtaket fremgår blant annet følgende:

«Rådet legger til grunn at det er A som har lagt ut de ulike innlegg og deltatt i den kommunikasjon på sosiale medier/facebook, som det er vist til i protokollen fra ansettelsesrådet i møte 19.11.13. Samlet sett har han her vist en utilbørlig atferd som skader den aktelse og tillit som er nødvendig i hans stilling som polititjenestemann. Rådet er imidlertid i tvil om forholdene er så grove at det gir grunnlag for avskjed i medhold av tjenestemannsloven § 15 1. ledd pkt. b. En har derfor kommet til at A ilegges en ordensstraff i medhold av tjenestemannsloven § 14 nr. 1. pkt. b, jf. nr. 2 i form av skriftlig irettesettelse. I denne sammenheng finner rådet å fremheve at A sin aktivitet på sosiale medier vitner om dårlig skjønn og uklok framferd. Selv om han nå etter det en forstår har fjernet bildet av seg selv i uniform på sin facebookprofil, blir hans ytringer forbundet med at han er polititjenestemann. Han har derfor en særlig grunn til ikke å legge ut innlegg som kan gi en oppfatning av at han har holdninger som ikke er forenlig med sitt yrke. Han tildeles derfor en advarsel om at gjentatt utilbørlig atferd kan føre til en strengere reaksjon.

Det ble deretter gjort slikt enstemmig vedtak

Vedtaket om avskjed og suspensjon av politibetjent A oppheves.

Politibetjent A ilegges ordensstraff i form av skriftlig irettesettelse jf. tjenestemannsloven § 14 nr. 1. pkt. b jf pkt. nr. 2. Han tildeles samtidig en advarsel om at gjentatt utilbørlig atferd kan føre til en strengere reaksjon.»

Politimester F i Hedmark politidistrikt sendte brev til A 9. mars 2014, og skrev at:

«Eventuelle brudd på de forutsetninger vedtaket bygger på, vil bli fulgt opp av arbeidsgiver. Med utgangspunkt i det faktum som er lagt til grunn i vedtaket, anser jeg det utelukket at du fremover vil kunne jobbe operativt i turnus.»

A ble som følge av dette flyttet fra lensmannskontoret i X til etterforskning på politistasjonen i Kongsvinger. Han lukket Facebooksiden sin, slik at bare «venner» kan se det han legger ut. Det sto fortsatt at han var politimann, men han hadde ikke profilbilde med uniform.

A sendte 26. juni 2014 en klage på politimesterens behandling av ham til Politidirektoratet. A fikk ikke medhold i klagen. A hadde for øvrig lagt ut et «åpent brev» til politimesteren på Facebook i forbindelse med den første avskjedssaken.

I februar 2015 sendte tillitsvalgt C et brev til politimester F vedrørende As aktivitet på Facebook. Av brevet fremgår det at flere ansatte på politistasjonen i Kongsvinger reagerer på As innlegg på Facebook med sjokk og bekymring for ringvirkningene. C viser spesielt til at A linker til artikler som gjelder muslimer som har begått straffbare handlinger, og at dette medfører rasistiske kommentarer fra andre under As innlegg. Det fremgår av brevet at publikum stadig kommenterer innleggene hans når politiet er ute på oppdrag. C skriver også at måten A omtaler andre politikere på fremstår som «drittslenging», og ikke er forenlig med rollen som politi. I brevet er det også referert til flere møter med A og stasjonssjefen om dette. Vedlagt brevet lå skjermutskrifter fra As Facebookside som C og kollegene hadde reagert på. Flere av kollegene, inkludert C, var «venn» med A på Facebook.

Blant annet er det vedlagt et innlegg fra As Facebookside hvor han skriver «Det skjer ting i Finland og» med link til en artikkel fra nettstedet Bare Naked Islam med tittel «SOMALI MUSLIM man who hacked two men to death with an ax..» I kommentarfeltet under As innlegg har en skrevet «haha herlig lol har sagt det lenge jeg nå: skyt dem! fort billig og effektivt ;)». Videre har A lagt ut følgende kommentar til en artikkel om at muslimer klager på maten i Tromsø fengsel: «Klager over «dårlig mat»! I Norge spiser vi svinekjøtt, og det er langt fra «dårlig mat»! Det serveres som regel med poteter og grønnsaker til – bare å forskyne seg av det!» Videre en rekke tilsvarende artikler hvor A har trykket «like» på artikler om Mulla Krekar, draw Muhammad-day og artikler fra Document.no

Politimesteren svarte C at stasjonssjefen hadde innskjerpet arbeidsgivers syn overfor A i en samtale.

I mai 2015 klaget en nabo, D, til politiet på at han følte seg trakassert og overvåket av A som hadde tatt et bilde av ham da han kjørte med en uregistrert ATV, og lagt dette ut på Facebooksiden til nabolaget Y. Dette førte til en etterfølgende diskusjon med naboens bror på Messenger.

Den 31. juli 2015 la A ut følgende kommentar med lenke til en artikkel i Aftenposten hvor leder av justiskomiteen på Stortinget, Hadia Tajik, er sitert med «Jeg er dypt kritisk til å forby utsagn som hyller terror».

«Sånne sitter på Stortinget – selvsagt for AP! La oss hylle terrorister! Er ho tilhenger av ABB også? Fan?»

Dette ble slått opp i en VG artikkel 2. august 2015.

En privatperson reagerte på dette ved å legge ut følgende melding på politiet i Kongsvingers Facebookside 3. august 2015 med link til VG-artikkelen:

«Det føles ekstremt ubehagelig å forholde seg til Kongsvinger politistasjon, når man vet at en anmeldelse kan havne på hans skrivebord. Det gir meg et ubehag bare ved å gå inn der.»

Lokalavisen Glåmdalen har også hatt flere oppslag om As aktivitet på Facebook.

A ble så innkalt til et møte med stasjonsmesteren 17. august 2015 om uttalelsene om Tajik. Dagen etter, på morgenparolen, ba A sine kolleger om unnskyldning for at kollegene måtte lide for hans ytringer på Facebook.

Den 16. august 2015, sendte C et nytt brev til politimester F vedlagt utskrifter fra Facebook fra 2015. Disse hadde ikke stasjonssjefen på møtet 17. august. Noen eksempler på meldingene er:

«Nå raseres asylmottaket på Trandum. Flott, liksom .. mer å bruke skattepenger på..»

«Stå på KrF – prøv å fjerne justisminister Anders Anundsen så disse øker sjansen til å forbli i landet og holde sin virksomhet i gang! som kommentar til en artikkel på Frieord med tittel: Slått ned og ranet av tre mørkhudede i Arendal».

«Hva er problemet? Det går fly til Midtøsten flere ganger i døgnet!» som kommentar til en artikkel på Fria Tider med tittelen «Vi är araber, vi kan inte bo så här».

«Afrikaner. Igjen» som kommentar til en artikkel på nrk.no om en mann som var pågrepet for voldtekt.

Det var også et bilde av Mulla Krekar tegnet som en gris hvor A hadde trykket «like».

Det lokale ansettelsesrådet vedtok å avskjedige og suspendere A den 21. september 2015.

«Ansettelsesrådet finner at A gjentatte ganger på Facebook har gitt uttrykk for holdninger som ikke er forenlig med hans rolle som politimann. Det vises i denne forbindelse særlig til kommentarer og illustrasjoner knyttet til problemstillinger vedrørende flyktninger generelt og muslimer spesielt. Flere av disse har et innhold og en form som er uakseptabel for en offentlig tjenestemann.

[ … ]

Når det gjelder kommentaren som ble lagt ut vedrørende stortingsrepresentant Hadia Tajik, jf vedlegg 8, anses denne isolert sett ikke som et brudd på vilkårene. Den føyer seg imidlertid inn i rekken av utspill hvor formen fremstår som useriøs og respektløs.»

Helhetsinntrykket av As bidrag til diskusjonen om flyktningeproblematikk på Facebook kan lett oppfattes som om han har en forutinntatt holdning som noen vil kunne oppfatte som rasistisk. Dette ble påpekt i den tidligere saken, og synes ikke å ha endret seg.

[ . . ]

Når det gjelder klagen fra D kan denne i begrenset grad vektlegges i tilknytning til spørsmålet om det er grunnlag for avskjed. Den viser dog at A begir seg inn i en verbal krangel med naboer på Facebook i stedet for å følge opp eventuelle straffbare forhold i det straffeprosessuelle sporet. Således viser også dette en grunnleggende mangel på fornuftig skjønn.»

Vedtaket om avskjed ble opprettholdt av Det sentrale ansettelsesråd for Politiavdelingens ytre etater den 13. januar 2016. Det sentrale rådet sluttet seg i sin helhet til lokalt råds vurdering.»

A har bestridt at han bevisst har trykket «liker» på en post på Facebook som viste Mulla Krekar tegnet som en gris.

A anla søksmål ved stevning 5. mars 2016 med krav om at avskjedsvedtaket skulle kjennes ugyldig og at han skulle tilkjennes erstatning. Staten ved Justis- og beredskapsdepartementet innga tilsvar med krav om frifinnelse.

Oslo tingrett avsa 15. desember 2016 dom med slik domsslutning:

1. Staten ved Justis- og beredskapsdepartementet frifinnes.
2. Partene bærer hver sine sakskostnader.

A har anket dommen til Borgarting lagmannsrett. Ankeforhandling ble holdt 22.-24. august 2017 i Borgarting lagmannsretts hus. A og ni vitner ga forklaring. Om den øvrige bevisførsel vises til rettsboken.

Den ankende part, A, la ned slik påstand:

1. Avskjedigelsen av A kjennes ugyldig.
2. Staten v/Justis- og beredskapsdepartementet er forpliktet til å betale erstatning til A tilsvarende lønn og feriepenger fra 1. februar 2016 til ny lønn begynner å løpe.
3. Staten v/Justis- og beredskapsdepartementet dømmes til å betale oppreisningserstatning til A fastsatt etter rettens skjønn.
4. Staten v/ Justis- og beredskapsdepartementet dømmes til å erstatte det offentliges eller As saksomkostninger for begge instanser.

Til støtte for denne påstanden er det oppsummert anført:

Tingrettens dom er basert på feil rettsanvendelse og bevisbedømmelse og er uriktig i resultat. Vilkårene for avskjed etter tjenestemannsloven § 15 første ledd bokstav b er ikke oppfylt.

Den første saken som ble fremmet for ansettelsesrådet, endte med at A fikk ordenstraff og en advarsel. De forholdene som ledet frem til dette vedtaket, er med det oppgjort. Det må derfor være nye forhold etter 6. mars 2014 som kan begrunne at han avskjediges. Selv om advarselen innebærer at det skal noe mindre til, er terskelen for å gi avskjed etter tjenestemannsloven likevel høy.

Etter at han fikk advarselen, endret A sin atferd på Facebook. Han lukket sin profil, fjernet bildet av seg i uniform og var mer forsiktig med sine ytringer. Han ble dessuten overflyttet til etterforskningsarbeid slik at han ikke lenger hadde samme kontakt med publikum som da han var i operativ utetjeneste.

Vilkårene for avskjed i tjenestemannsloven § 15 må tolkes i lys av ytringsfriheten, jf. Grunnloven § 100 og EMK artikkel 10. Det bestrides ikke at offentlig ansatte har arbeidsrettslig lojalitetsplikt, men de har som andre borgere også ytringsfrihet. Dette gjelder også polititjenestemenn. I den samlede avveiningen mellom disse hensynene må ytringsfriheten tillegges stor vekt. Det vises til Sivilombudsmannens uttalelse i sak SOM-2015-940.

A er lokalpolitiker, og de ytringene som ligger til grunn for avskjedsvedtaket, er med få unntak politiske ytringer som har et særskilt vern. Ifølge ytringsfrihetskommisjonen kan lojalitetsplikten bare begrense ytringsfriheten dersom det det dreier seg om «ytringer som påviselig unødvendig skader arbeidsgiveren». Om dette vises til St.meld.nr.26 (2003-2004) om endring av Grunnloven § 100 side 21-22 og side 100.

Videre må det tas hensyn til at ytringene har skjedd på Facebook der det er en røffere tone enn i andre medier.

Det sentrale ansettelsesrådet sluttet seg fullt ut til avgjørelsen fra det lokale ansettelsesrådet. Der er det konkret vist til vedlegg 9 side 3, 5 og 6. Det må antas at de ytringene det her er vist til, er en sentral del av begrunnelsen. Med unntak for naboklagen, er disse ytringene og ytringene i det øvrige materialet som er vurdert av det lokale ansettelsesrådet, politiske.

Ett forhold gjelder en naboklage. På det punktet er vedtaket basert på feil faktum idet det er lagt til grunn at denne diskusjonen var offentlig.

De ytringene som ansettelsesrådet har vurdert, er ikke utilbørlige i lovens forstand, verken enkeltvis eller vurdert samlet. Det dreier seg om politiske ytringer/kommentarer/satire som klart ligger innenfor rammene for ytringsfriheten. Dessuten er det flere «feilkilder» i det materialet som er fremskaffet av tillitsvalgt C. A har vært aktiv på Facebook om mange forskjellige temaer, både innen politikk og samfunnsspørsmål mer generelt og også om mer personlige forhold. Det utvalget som er gjort, gir, når de listes etter hverandre, et misvisende inntrykk av omfanget av As ytringer om innvandring og muslimer. På grunnlag av forklaringen til tidligere politimester Bakke, som var leder av det lokale ansettelsesrådet, om hans manglende kunnskaper om Facebook, er det også grunn til å tro at rådet har misforstått hva bruk av funksjonen «liker» innebærer, og hvilken spredning ytringene har hatt. På denne tiden var det bare én mulighet til å respondere på et innlegg uten å skrive en kommentar eller dele innlegget; de alternativene til «liker»-funksjonen som man har i dag, fantes ikke. Å trykke «liker» på et innlegg fra andre Facebook-brukere kunne derfor være uttrykk for alt fra en positiv tilslutning til at avsenderen hadde sett det som var skrevet.

Hensett til Cs formål med å samle inn og sende dette Facebook-materialet til politimesteren, er det uansett presumsjon for at rådet er blitt forelagt de mest kontroversielle ytringene hun har funnet. Rådet har heller ikke satt seg inn i de artiklene A har kommentert.

A er for øvrig ukjent med Facebook-posten som skal vise en kontroversiell tegning av Mulla Krekar og personen som har lagt ut denne. Han vet ikke hvem som her har brukt hans navn/profil til å trykke «liker» eller om han kan ha gjort dette i vanvare.

Når ytringene ligger innenfor ytringsfrihetens rammer, kan de ikke være utilbørlige etter tjenestemannsloven § 15.

Vilkåret i § 15 om at de aktuelle ytringene «bryter ned» den tillit som er nødvendig for stillingen, er strengt og er ikke oppfylt. Det er ikke grunnlag for å hevde at A med sin aktivitet på Facebook har brutt ned den tillit som er nødvendig for hans stilling som polititjenestemann. Han får bare gode skussmål som etterforsker. A har den tillit som er nødvendig både innad i politiet og utad. Han er ikke i operativ tjeneste blant publikum. Når man ser bort fra den nevnte naboklagen, er det bare registrert én klage. Den ble lagt ut på politiets Facebook-side og gjaldt As ytring om Hadia Tajik. Denne ytringen har ansettelsesrådet ikke har tillagt vekt. Alle ytringene er fremsatt utenfor tjenesten, og da skal det mer til.

De bemerkningene som kolleger i operativ tjeneste hevder å ha fått fra publikum, var mest sannsynlig utløst av presseoppslag som gjaldt ytringer som kan oppfattes som kontroversielle, men som ligger innenfor den rett A har til å ytre seg i det offentlige rom.

I tillegg til de lovbestemte vilkårene, gjelder det også et ulovfestet vilkår om at en avskjed ikke må være uforholdsmessig, jf. LB-2017-5716. Dette er et materielt vilkår som domstolene skal prøve. Avskjeden har rammet A særlig hardt. Han har to år igjen til oppnådd pensjonsalder for sin stillingskategori, og folk i hans alder stiller svakt på arbeidsmarkedet. Dessuten har han arbeidet i politiet i hele sin karriere og har reelt sett få andre muligheter i arbeidslivet. Han har også forsørgerplikt for flere barn. Ansettelsesrådet har heller ikke drøftet As rolle som lokalpolitiker.

Hertil kommer at A innrettet seg etter advarselen han fikk. Etter samtale med stasjonssjefen beklaget han overfor alle kollegene på parolen og hadde grunn til å regne med at det ikke lenger var alvorlig kritikk mot han. Korreksen lå tett opp til en formell advarsel.

Ansettelsesrådet har knapt foretatt noen vurdering av forholdsmessigheten, og under enhver omstendighet er vurderingen langt fra tilstrekkelig bred.

Avskjedsvedtaket er ugyldig på fire selvstendige grunnlag: Facebook-materialet som er lagt til grunn for vedtaket, ligger innenfor ytringsfriheten og er ikke utilbørlig, vedtaket er basert på feil faktum med hensyn til As aktivitet på Facebook og den spredning som har skjedd, tilliten som er nødvendig for stillingen, er ikke brutt ned, og det er vesentlige mangler ved forholdsmessighetsvurderingen.

Når avskjedsvedtaket er ugyldig, har A krav på erstatning og oppreisning. Hans samlede lønnstap, basert på en brutto årsinntekt i 2015 på 540 288 kroner, er per 23. august 2017 på 843 837 kroner.

Oppreisning må tilkjennes etter samme nivå som etter arbeidsmiljøloven.

Ankemotparten, Staten v/ Justis- og beredskapsdepartementet, har lagt ned slik påstand:

1. Anken forkastes.
2. Staten v/Justis- og beredskapsdepartementet tilkjennes sakskostnader for tingretten og lagmannsretten.

Til støtte for denne påstanden er det oppsummert anført:

Tingrettens dom er riktig både i resultat og begrunnelse. Avskjedsvedtaket er gyldig, og anken over dommen, slutningen pkt. 1, må forkastes.

A er avskjediget i medhold av tjenestemannsloven § 15 første ledd bokstav b. Retten kan prøve «lovligheten» av avskjedsvedtaket, jf. tjenestemannsloven § 19 andre ledd. Vilkårene i § 15 inneholder skjønnsmessige elementer, og staten anfører at det er grunn til å legge betydelig vekt på vurderingene til Det sentrale ansettelsesrådet. Dersom lovens vilkår er oppfylt, kan domstolene ikke prøve om A burde ha vært avskjediget.

En tjenestemann kan avskjediges når vedkommende ved utilbørlig atferd i eller utenfor tjenesten viser seg uverdig til sin stilling eller bryter ned den aktelse eller tillit som er nødvendig for stillingen. For det siste vilkåret er det i saken her alternativet «bryter ned den … tillit som er nødvendig for stillingen» som er det aktuelle. Hva som er å anse som utilbørlig atferd vil variere med type tjeneste og stilling. Vilkåret om utvist utilbørlig atferd må derfor sees i sammenheng med det andre vilkåret, jf. blant annet Rt-1988-664.

Vurderingen må ta utgangspunkt i særtrekk ved stillingen som polititjenestemann. Politiets oppgaver er å sikre trygghet og trygghetsfølelse hos befolkningen, jf. politiloven § 2. For å bli ansatt som politi kreves plettfri vandel, et krav som rekker lenger enn rent rulleblad. Om det vises til Ot.prp.nr.22 (1994-1995) side 36 og 68. Etter lov- og regelverk stilles det krav til politiets opptreden både i og utenfor tjenesten. Begrunnelsen for de strenge kravene er at politiet har et særlig behov for tillit i befolkningen.

Vilkårene for avskjed i tjenestemannsloven § 15 må tolkes på denne bakgrunn, og ytringsfriheten må avveies mot andre tungtveiende hensyn. Alle borgere, også politifolk, har ytringsfrihet, jf. Grunnloven § 100 og EMK artikkel 10. Det er videre sikker rett at lojalitetsplikten i arbeidsforhold kan utgjøre en gyldig begrensning i ytringsfriheten. Grensen må trekkes konkret.

Hvorvidt det gjelder et særskilt vern for politiske ytringer og hvor langt det eventuelt rekker, har liten betydning i saken her fordi de ytringene som det er tale om, ikke er av den karakter.

I utgangspunktet er det As ytringer etter at han fikk advarsel av Det sentrale ansettelsesrådet i mars 2014 som skal inngå i vurderingen, men i den samlede vurderingen må også de tidligere ytringene tas i betraktning fordi det dreier seg om ytringer av samme karakter.

As ytringer om utlendinger, innvandrere og muslimer har – i tillegg til innholdet – en form og et omfang som samlet innebærer at de er utilbørlige. De er harselerende, respektløse og viser en forutinntatt holdning. Ytringene kan ikke sees om innlegg i, eller en invitasjon til, en politisk debatt om innvandrings- og asylpolitikk. Selv om det tidligere ikke var mulig å nyansere med «liker»-funksjonen som reaksjon på innlegg fra andre Facebook-brukere, må det legges til grunn at de som kunne se at A hadde trykket «liker», oppfattet det slik at A var positiv til innholdet.

At A etter den første avskjedssaken har fjernet bildet av seg selv i uniform og at han har hatt en lukket profil på Facebook, har begrenset betydning når han har et par tusen «venner».

På grunnlag av forklaringene til tillitsvalgt C og stasjonssjef E, må det legges til grunn at det over tid har kommet reaksjoner fra publikum på As ytringer på Facebook. Reaksjonene er kommet både til polititjenestemenn i operativ tjeneste og på annen måte. I tillegg har det vært reaksjoner og frustrasjon blant de andre ansatte ved politistasjonen som har gitt uttrykk for at de fryktet at de negative reaksjonene kunne ramme hele etaten. Det er ingen holdepunkter for at det er en liten «klikk» eller bare en liten andel av kollegene som har reagert.

Når A har fortsatt med ytringer av samme karakter som tidligere både når det gjelder innhold og form, som har ført til negative reaksjoner både eksternt og internt, er vilkårene for avskjed oppfylt. Hans ytringer er utilbørlige og bryter ned den tillit som er nødvendig for politiet. I denne vurderingen er det uten betydning at det ikke har vært noe å bemerke til måten A har utført sitt arbeid som etterforsker på.

I avveiningen mellom ytringsfriheten og arbeidsgivers interesser, må det legges til grunn at As ytringer ikke er beskyttet av ytringsfriheten. De ytringene de er tale om, er ikke politiske, de er krenkende og respektløse og har derfor et svakt vern i et ytringsfrihetsperspektiv. Konkret må hensynet til allmennhetens tillit til at politiet utfører sitt samfunnsoppdrag på en balansert og saklig måte, veie tyngre.

Statens syn er at loven uttømmende angir vilkårene for avskjed. Det bestrides at det i tillegg gjelder et ulovfestet forholdsmessighetsvilkår. Dersom lagmannsretten legger til grunn at det i tillegg gjelder et slikt krav, anføres at det ikke er noen forhold som tilsier at avskjedsvedtaket er uforholdsmessig.

Når de lovbestemte vilkårene er oppfylt og arbeidsgivers interesser ikke viker for ytringsfriheten, er avskjedsvedtaket gyldig.

Anførselen fra den annen side om at ansettelsesrådet har lagt til grunn feil faktum når det gjelder klagen fra naboen, er ikke holdbar. Det går frem av vedtaket at dette forholdet ikke er tillagt noen vekt av betydning, noe som ble ytterligere bekreftet av F i hans vitneforklaring.

Subsidiært – dersom retten kommer til at avskjeden er ugyldig – anføres til kravet om erstatning at A har en tapsbegrensningsplikt og at det ikke er grunnlag for å tilkjenne erstatning for lønnstap ut over et år. I løpet av det tidsperspektivet er det mest sannsynlig at han kunne ha skaffet seg nytt arbeid.

I utgangspunktet er det ikke grunnlag for oppreisningserstatning. Under enhver omstendighet kan det bare være tale om et beskjedent oppreisningsbeløp.

Lagmannsretten ser slik på saken:

Med virkning fra 1. juli 2017 ble tjenestemannsloven av 1983 opphevet og erstattet med en ny lov om statens ansatte av 16. juni 2017. Saken her skal likevel vurderes etter tjenestemannsloven som regulerte vilkårene for avskjed på vedtakstidspunktet.

A er avskjediget i medhold av tjenestemannsloven § 15 første ledd bokstav b som lyder slik:

«En embets- eller tjenestemann kan avskjediges når vedkommende:

a. … ..
b. ved utilbørlig atferd i eller utenfor tjenesten viser seg uverdig til sin stilling eller bryter ned den aktelse eller tillit som er nødvendig for stillingen.»

Det følger både av lovens ordlyd og rettspraksis at tjenestemenn har et sterkt stillingsvern. Spørsmålet i saken her er om A ved utilbørlig atferd utenfor tjenesten har brutt ned den tillit som er nødvendig for stillingen som polititjenestemann.

Avskjeden er begrunnet i As aktiviteter på Facebook. Som andre borgere har A frihet til å ytre seg. Ytringsfriheten, som nedfelt i Grunnloven § 100, Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) artikkel 10 og Den internasjonale konvensjonen om sivile og politiske rettigheter (SP) artikkel 19, verner også om offentlig ansattes ytringsfrihet. Det legges til grunn at EMK artikkel 10 og SP artikkel 19 ikke gir noe videre vern enn Grunnloven § 100.

Grunnloven § 100 tredje ledd gir et særskilt vern for politiske ytringer. Om ytringer av den karakter er det uttalt følgende i St.meld.nr.26 (2003-2004) side 21:

«Det følger av selve ytringsfrihetens idé, og av alle de tre begrunnelsene for ytringsfrihet, at politiske ytringer bør ha et særskilt vern mot inngrep. Med ‘politiske ytringer’ menes ytringer om alle offentlig interessante temaer som det forventes at vi som mennesker og samfunnsborgere tar stilling til av politisk, samfunnsmessig, moralsk og kulturell art. Dette dekker dermed hele spekteret av emner som hører hjemme i den offentlige, demokratiske debatt – lokalt, regionalt, nasjonalt og internasjonalt. Det er ikke begrenset til det politiske felt i snever forstand («partipolitikk» eller liknende). ..»

Det er videre på side 22 fremholdt at ytringer som kan oppfattes som for eksempel ærekrenkende eller rasediskriminerende, vil falle under ytringsfrihetens kjerneområde, slik at det i utgangpunktet vil være en meget begrenset adgang til å forby slike ytringer. Videre heter det at også symbolske og rent agiterende politiske ytringer og karakteristikker som appeller til både følelser, fantasi og fornuft i utgangspunktet er like beskyttelsesverdige som mer akademisk pregede, velbegrunnede standpunkter.

At politiske ytringer har et særskilt vern er også lagt til grunn i rettspraksis, jf. Rt-1997-1821, der det også er uttalt at det heller ikke for slike ytringer gjelder en uinnskrenket ytringsfrihet.

Vilkårene for å avskjedige en ansatt etter tjenestemannsloven § 15 på grunn av vedkommendes ytringer må tolkes i lys av ytringsfriheten.

Det er den ansattes rett til å ytre seg på egne vegne som er beskyttet. Denne retten er likevel ikke ubegrenset. Det er sikker rett at lojalitetsplikten i arbeidsforhold kan sette grenser for den ansattes rett til å ytre seg i det offentlige rom, men det skal generelt mye til. Dette gjelder også for offentlig ansatte. Det vises til St.meld.nr.26 (2003-2003) kapittel 4.11. Sivilombudsmannen har i flere saker uttalt at utgangspunktet er at arbeidsgiver ikke har adgang til å reagere på ansattes ytringer, med mindre det foreligger en åpenbar risiko for skade på arbeidsgiverens legitime og saklige interesser, jf. SOM 2015-940. Lagmannsretten slutter seg til dette som et riktig utgangspunkt.

Hvor omfattende begrensninger som vil bli akseptert, vil bero på en avveining av generelle hensyn og en konkret vurdering i det enkelte tilfellet. Momenter i vurderingen er blant annet ytringens innhold, ytringens form, faren for identifikasjon, forholdet til den ansattes funksjon og formålet med ytringen, jf. St.meld.nr.26 (2003-2004) side 103-105.

Lagmannsretten legger etter dette til grunn at det må foretas en konkret avveining mellom hensynet til lojaliteten i arbeidsforhold og hensynet til ytringsfriheten og at hensynet til ytringsfriheten må tillegges stor vekt.

I 2013 ble det fremmet avskjedssak mot A som endte med at Det sentrale ansettelsesrådet i vedtak 6. mars 2014 opphevet avskjedsvedtaket fra Ansettelsesrådet i Hedmark politidistrikt. I vedtaket fra Det sentrale ansettelsesrådet 6. mars 2014, korrigert for en feilskrift 21. mai 2014, ble A gitt en ordensstraff i form av skriftlig irettesettelse etter tjenestemannsloven § 14 nr. 1. pkt. b, jf. pkt. nr. 2 og en advarsel om at gjentatt utilbørlig atferd kunne føre til en strengere reaksjon.

Med dette har A fått en arbeidsrettslig reaksjon på sine ytringer frem til vedtakstidspunktet. Lagmannsretten legger derfor til grunn at A ikke senere kunne avskjediges uten at noe nytt kom til. Tidligere ytringer av samme karakter kan likevel, som en konsekvens av den advarselen som ble gitt, tillegges vekt i den samlede avveiningen. Det vises til Rt-1982-1729, der Høyesterett uttalte:

«Før jeg går videre, kan det være grunn til å si noe om den rettslige betydning av den advarsel A fikk. Når skolemyndighetene i 1977 hadde nøyd seg med en advarsel, innebar dette at A senere ikke kunne avskjediges uten at noe nytt kom til. Samtidig var advarselen et varsko til A om å innrette sin undervisning og sin opptreden for øvrig slik at avskjedsspørsmålet ikke ble tatt opp på ny. Videre innebar advarselen at om noe nytt kom til, ville dette måtte vurderes sammen med det som tidligere forelå. Jo mer alvorlige de forhold var som hadde ledet til advarselen, desto mindre ville det måtte kreves av nytt for at det kunne lede til avskjed.»

Lagmannsretten legger til grunn at terskelen for avskjed blir lavere ved gjentatte forhold av samme karakter som det A hadde fått advarsel om.

Utgangspunktet for lagmannsrettens vurdering av om avskjeden er ugyldig er den begrunnelsen som er gitt i avskjedsvedtaket. Lagmannsretten er imidlertid ikke bundet til de mengde- og tidsangivelser som fremgår av vedtaket. Ytterligere handlinger av samme art som omhandlet i avskjedsvedtaket, vil derfor inngå i vurderingen. Det vises til Rt-2005-518 avsnitt 41 og 42. Dommen gjaldt avskjed etter arbeidsmiljøloven, men det legges til grunn at det samme gjelder etter tjenestemannsloven.

Det lokale ansettelsesrådet har i vedtaket av 21. september 2015 listet opp den dokumentasjonen det har blitt forelagt. Sentrale dokumenter er brev 15. februar og 16. august 2015 med vedlegg fra C som var lokalt tillitsvalgt. Vedleggene viser skjermutskrifter (skjermdump) av As aktiviteter på Facebook. C har som vitne forklart at dette dreier seg om et mer eller mindre tilfeldig utvalg av As omfattende innlegg, kommentarer mv. på Facebook.

Det dreier seg dels om ytringer A selv har skrevet, dels om at han har trykket «liker» eller delt innlegg fra andre Facebook-brukere og dels skjermutskrifter som viser at han er «venn» med navngitte personer. Et eksempel på sistnevnte er en skjermutskrift med et bilde som viser at A er Facebook-venn med lederen av Pegida, Max Hermansen, og et annet medlem av organisasjonen.

De fleste av skjermutskriftene i dette materialet dreier seg om utlendinger, innvandring og muslimer. I et innlegg skriver A «Det skjer ting i Finland også» med lenke til en artikkel fra nettstedet Bare Naked Islam med tittel «SOMALI MUSLIM man who hacked two men to death with an ax. . ». I en kommentar under As innlegg har en annen skrevet «haha herlig lol har sagt det lenge jeg nå: skyt dem! fort billig og effektivt ;)». Denne kommentaren skal ha ligget på As Facebook-side i en lengre periode. I en kommentar til en artikkel om at muslimer hadde klaget på maten i et fengsel skriver A: «Klager over ‘dårlig mat’! I Norge spiser vi svinekjøtt, og det er langt fra ‘dårlig mat’! Det serveres som regel med poteter og grønnsaker til – bare å forskyne seg av det!». Til et innlegg om at arabere gir uttrykk for at de ikke kunne bo «så här» skriver A: «Hva er problemet? Det går fly til Midtøsten flere ganger i døgnet!». Han har videre skrevet en noe lengre kommentar til et innlegg om at homofile ikke bør holde hender på Grønland. Hovedbudskapet er at Grønland er norsk og at det er norsk kultur og norske regler som gjelder og at vedkommende kan flytte tilbake til Pakistan.

I et innlegg kommenterer A et bilde der Mulla Krekar så vidt skjønnes ligger på veien og ber. Kommentaren til A er «Hvor f .. .ble det av kontaktlinsa mi?», etterfulgt av flere smiletegn. A har videre delt arrangementet «Everybody draw Muhammad Day» med kommentaren «Alle! Absolutt alle!». I kommentarfeltet under delingen har A skrevet: «Joda – det skal være så massivt over hele verden at de må drive i 20-30 år for å hevne seg på alle på sin bananmåte!».

Til en overskrift fra nrk.no om at en mann er pågrepet for voldtekt skriver A: «Afrikaner. Igjen». En post lagt ut av en annen person med kommentaren «Stem AP,så er dette vi har i vente …:-(», viser et bilde av en kvinne som er lemlestet med slik tekst under bildet: «Muslim Man Takes Young Woman, Handcuffs Her, Electrocutes Her Bod. . .». A har trykket «liker» på posten. Til et innlegg på frieord.no der det står «Tre voldtektssaker på Voss på et halvt år – Samtlige av overgriperne er mørkhuded … .» skriver A: «Fakkeltog? Å – nei .. . Glemte visst at dette bare er hvite, norske jenter!».

A har delt et bilde som viser en bil som er overlesset med mennesker som fremstår som at de er på flukt, med kommentaren «Støres 10000 syrere på vei». Dette kan vanskelig forstås på annen måte enn som harselering.

Han har videre delt en artikkel på frieord.no med tittel «Slått ned og ranet av tre mørkhudede i Arendal» med kommentaren «Stå på KrF – prøv å fjerne justisminister Anders Anundsen så disse øker sjansen til å forbli i landet og holde sin virksomhet i gang!».

Av eksempler på innlegg som A har kommunisert at han «liker», nevnes videre en artikkel av Max Hermansen om at skolen, og i særdeleshet Oslo-skolen, er i ferd med å bli islamisert, en vitsetegning med grov harselering av muslimer, et bilde av en bloddryppende Koran og en artikkel som en annen har delt fra Document.no som har en innvandringskritisk profil. Han har videre trykket «liker» på en vits om «hvit pakistaner».

I tillegg er det fremlagt skjermutskrifter av innlegg der A kommenterer Arbeiderparti-politikerne Martin Kolberg og Hadia Tajik. Kommentarene, som har en respektløs tone, er særlig rettet mot personene og dreier seg mindre om politikk. Lagmannsretten går ikke nærmere inn på disse kommentarene da de ikke er tillagt noen vekt i avskjedsvurderingen.

Det er anført at å trykke «liker» ikke nødvendigvis gir uttrykk for at A er enig i det som står. Selv om det tidligere var slik at det ikke var alternativer til å trykke «liker» for å gi en tilsvarende enkel respons på et innlegg, anser lagmannsretten det ikke tvilsomt at A ved å ha trykket «liker» på de ovenfor nevnte postene, har eksponert seg slik at han er blitt assosiert med innholdet i dem.

A har vist til at han er medlem av Fremskrittspartiet og at han er engasjert i politikk både lokalt og nasjonalt. Han har anført at hans ytringer må anses som politiske og at de derfor har et særskilt vern. Noen av ytringene må anses som politiske i et innvandringskritisk perspektiv, men mange av ytringene synes ikke å ha noe budskap ut over å harselere og sjikanere. Lagmannsrettens vurdering er uansett at ytringene gjennomgående er av en slik karakter at det foreligger særlig tungtveiende grunner for at de ikke kan aksepteres.

Det er ikke tvilsomt at offentlig ansatte kan måtte tåle større begrensninger i ytringsfriheten enn privat ansatte. Begrensningene må avveies mot et informert offentlig ordskifte, og ytringer med en saklig form har derfor et sterkere vern enn de som er utilbørlige i formen. Det sterkere vernet gjelder også når den ansatte fremsetter ytringer og synspunkter basert på fagkompetanse. As ytringer kan ikke anses som saklige innlegg i en debatt om innvandring og religion, og de er heller ikke forankret i den innsikt han måtte ha fått om slike spørsmål gjennom sitt arbeid i politiet. Ytringene er gjennomgående usaklige, respektløse og harselerende, og bidrar ikke til en opplyst debatt om innvandring eller religiøse minoriteter. Avskjedsvedtaket er derfor i mindre grad et inngrep i demokratihensynet; det rammer mer den individuelle ytringsfriheten. Ytringer som er rasistiske eller diskriminerende er i prinsippet egnet til å undergrave demokratihensynet, jf. St.meld.nr.26 (2003-2004) pkt. 4.11.1. Selv om dette argumentet må brukes med forsiktighet, er det etter lagmannsrettens syn relevant å vektlegge når den ansatte er polititjenestemann.

Lagmannsretten er enig med staten i at vilkårene for avskjed etter tjenestemannsloven § 15 første ledd bokstav b må sees i sammenheng med den aktuelle stillingens karakter. Kravet om nødvendig tillit kommer fra to kanter – fra arbeidsgiveren og fra omverdenen, jf. Rt-1988-664 og Bjørnaraa m.fl.: Norsk tjenestemannsrett, kommentarer til tjenestemannsloven (2000) side 638. Politiet møter folk med ulik bakgrunn i mange forskjellige sammenhenger og situasjoner, både de som er i operativ utetjeneste og de som arbeider som etterforskere. Dette fordrer en større grad av tillit til A, som en del av politistyrken, enn til ansatte i mange andre yrker.

As ytringer, som har et stort omfang, er fremsatt i et forum med stort spredningspotensial. Etter at han ble gitt en advarsel av Det sentrale ansettelsesrådet, endret A sin profil på Facebook fra åpen til lukket. Det innebærer i utgangspunktet at det er færre som kan se innlegg og kommentarer på hans profil. Etter det opplyste har A omkring 2 000 venner på Facebook. Hans ytringer og kommentarer er følgelig tilgjengelige for et stort antall personer som igjen kan dele informasjonen. Det er således fortsatt tale om et stort forum med tilgang for mange mennesker. I et så vidt stort forum som det her er tale om, må A, som andre i politiet, utvise varsomhet med hvordan han uttrykker seg og omtaler grupper eller enkeltpersoner.

Skadepotensialet var følgelig stort og har gitt seg konkrete utslag i reaksjoner både fra publikum og internt i etaten. Selv om A ikke lenger har profilbilde av seg selv i uniform, er det kjent både fra landsdekkende og lokal presse og også fra Facebook at han er politi, noe som innebærer en fare for at arbeidsgiveren kan bli identifisert med hans ytringer. For politiet, som er samfunnets maktapparat, er tillit til at samfunnsoppdraget blir utført på en måte der alle behandles likt uavhengig av etnisitet, religion mv. av avgjørende betydning.

A har anført at sjargongen på Facebook er røff og grovkornet og at dette må tillegges vekt med den konsekvens at ytringsrommet blir større. Lagmannsretten er ikke enig i det. De kravene som må stilles til politifolks atferd, er ikke annerledes på Facebook enn i andre sammenhenger der de ytrer seg overfor et større publikum.

Etter at han hadde fått advarselen fra Det sentrale ansettelsesrådet, kom det fortsatt reaksjoner på As ytringer og kommunikasjon på Facebook, både internt og fra publikum. I tillegg var det flere samtaler med hans overordnede der Facebook-aktiviteten var tema. At han ikke innrettet seg etter de tilbakemeldingene han fikk utgjør i seg selv et brudd på tilliten mellom arbeidstaker og arbeidsgiver.

Den tillitsvalgte tok også flere ganger opp med A at kolleger reagerte og ba han slutte med innlegg som var fiendtlige mot personer med annen bakgrunn. As fortsatte innlegg, kommentarer og «liker»-meldinger på Facebook er av samme karakter både når det gjelder innhold og form som det var reagert på tidligere.

C har både i brev til politimesteren og i retten forklart om gjentatte negative reaksjoner fra publikum og fra ansatte på politistasjonen som hadde gitt uttrykk for bekymring for at As Facebook-aktivitet kunne svekke tilliten fra publikum. Mange av de ansatte ved politistasjonen har også underskrevet en uttalelse om at de stiller seg bak og støtter de opplysningene og synspunktene som C som tillitsvalgt hadde fremmet. Et vitne, som var sivilt ansatt ved politistasjonen, har forklart at han følte seg presset til å undertegne og at han angret. Det er imidlertid ikke kommet frem noe som tilsier at dette har vært situasjonen for de andre som har undertegnet.

Den aktiviteten på Facebook som er grunnlag for vedtaket om avskjed, varierer noe når det gjelder graden av krenkende og respektløst innhold og form, men når den sees samlet, er hovedinntrykket at A formidler en fiendtlighet overfor grupper av personer, særlig grupper med ikke-vestlig innvandrerbakgrunn og muslimer. Fordi han er politimann ser lagmannsretten særlig alvorlig på hans kommentarer som knytter personer med slik bakgrunn til kriminalitet.

As ytringer har samlet slik form, omfang, rekkevidde og innhold at de må anses som utilbørlige etter tjenestemannsloven § 15 og at de bryter ned den tilliten som er nødvendig for stillingen som polititjenestemann. Tillitsbruddet forsterkes av at det dreier seg om ytringer av samme karakter som foranlediget den advarselen han hadde fått. At A i denne perioden har arbeidet som etterforsker og ikke i operativ tjeneste ute, har etter lagmannsrettens syn ingen betydning. Som etterforsker behandler han et bredt spekter av sakstyper og kommer i kontakt med personer fra mange forskjellige miljøer og med ulik bakgrunn med hensyn til etnisitet og religion.

I den samlede avveiningen skal ytringsfriheten tillegges stor vekt, jf. foran. Også som polititjenestemann har A rett til å gi uttrykk for kritiske holdninger til religion, innvandring og andre samfunnsspørsmål. Som ansatt i politiet må det imidlertid gjøres på en måte som ikke er krenkende, harselerende eller fiendtlig overfor grupper av personer. I den samlede, konkrete avveiningen er lagmannsrettens konklusjon at hensynet til tilliten til politiet er et «særlig tungtveiende hensyn» som gjør avskjeden av A forsvarlig holdt opp mot ytringsfrihetens begrunnelse, jf. Grunnloven § 100 tredje ledd. Det inngrepet i ytringsfriheten som avskjeden innebærer, anses derfor også nødvendig i et demokratisk samfunn, jf. EMK artikkel 10. De lovbestemte vilkårene for avskjed etter tjenestemannsloven § 15 første ledd bokstav b er da oppfylt.

Spørsmålet er videre om det må innfortolkes et forholdsmessighetskrav i tillegg til de lovbestemte vilkårene for avskjed, og om domstolene i så fall har full prøvingsrett. Disse spørsmålene er ikke avklart i høyesterettspraksis, men det foreligger nyere avgjørelser fra Borgarting lagmannsrett som konkluderer forskjellig. I LB-2016-54066 og LB-2013-5486 ble det lagt til grunn at det ikke gjelder noe ulovfestet forholdsmessighetskrav, mens det motsatte syn ble lagt til grunn i dommen i LB-2017-5716. De to nyeste dommene er ikke rettskraftige. I den førstnevnte dommen var det ikke noen mer utdypende drøftelse av spørsmålet.

Denne lagmannsrett slutter seg til konklusjonen i dommen i LB-2017-5716 og legger til grunn at det for avskjed etter tjenestemannsloven § 15 gjelder et forholdsmessighetskrav i tillegg til de lovbestemte vilkårene. Lagmannsretten kan også tiltre den begrunnelse som ble gitt i dommen fra 2017 der det heter:

«I norsk rettspraksis har det over mange år vært en klar utvikling i retning av å vektlegge individuelle hensyn i oppsigelses- og avskjedssaker. Denne utviklingen er blant annet beskrevet av Jan Fougner i artikkelen «Avslutning av arbeidsforhold – vilkåret om saklig grunn», inntatt i Arbeidsrett 2015 side 147 flg. på side 149-151.

Ved avskjed etter arbeidsmiljøloven er det i dag alminnelig antatt at rettstilstanden er i samsvar med Høyesteretts uttalelse i Rt-2005-518 (avsnitt 40 og 41):

Etter rettspraksis beror ikke vurderingen kun på det aktuelle misligholdets art og alvor. Avskjed må – etter en bredere helhetsvurdering hvor det tas hensyn til de ansattes og bedriftens forhold – ikke fremstå som en urimelig eller uforholdsmessig reaksjon, jf for eksempel Rt-1988-1188.

Den samfunnsmessige utviklingen og de vernehensynene som har begrunnet utviklingen av en slik ulovfestet begrensning i avskjedsadgangen, gjør seg etter lagmannsrettens vurdering gjeldende i like stor grad i statlige arbeidsforhold som for private, kommunale og fylkeskommunale arbeidsgivere.

At utviklingen i retning av å vektlegge individuelle hensyn har skjedd med utgangspunkt i arbeidsmiljølovens krav til saklig grunn i oppsigelsessaker, kan etter lagmannsrettens syn ikke begrunne en forskjell mellom statlig og privat/kommunal sektor. Det er ingen forskjell i lovens ordlyd som kan begrunne en slik forskjell i avskjedssakene. Det er videre uklart om man ved vedtakelsen av tjenestemannsloven tilsiktet å fjerne kravet i 1977-loven til saklig grunn ved oppsigelse og avskjed i statlig sektor, jf. LB-2010-69877. Endelig ville det gi liten sammenheng om en rimelighets- og forholdsmessighetsstandard til vern av ansatte bare skulle gjelde for tjenestemenn med svakt stillingsvern hvor en oppsigelse må være saklig begrunnet, mens det samme vernet ikke skal gjelde for tjenestemenn med sterkt stillingsvern hvor et slikt krav ikke lenger er lovregulert.

I forarbeidene til tjenestemannsloven av 1977 er det videre lagt til grunn at loven «antas å ville gi tjenestemennene et like godt eller bedre vern enn arbeidsmiljøloven», jf. Ot.prp.nr.44 (1976-1977) side 6. Også dette gir støtte for en likebehandling.

Lagmannsretten legger etter dette til grunn at begrensningene i avskjedsadgangen som kommer til uttrykk Rt-2005-518 også må gjelde i statlige tjenesteforhold. Dette innebærer at det blant annet er relevant å vektlegge hvilke konsekvenser avskjeden vil ha for tjenestemannen. At grunnlaget for å bringe tjenesteforholdet til opphør i utgangspunktet vil være kvalifisert kritikkverdige forhold fra tjenestemannens side, påvirker likevel i praksis hvor tungt dette hensynet kan vektes i avskjedstilfellene.

Spørsmålet blir etter dette om rimelighets- og forholdsmessighetsvurderingen er en del av vilkårene for avskjed som domstolene kan prøve fullt ut som en del av rettsanvendelsesskjønnet, eller om vurderingen er underlagt forvaltningens frie skjønn.

I LB-2010-69877 holdt lagmannsretten dette spørsmålet åpent, mens det i enkelte senere avgjørelser er lagt til grunn at det ikke foreligger en slik prøvelsesadgang, jf. LB-2013-5486 og LB-2016-54066. I disse avgjørelsene synes imidlertid ikke spørsmålet å ha vært gjenstand for omfattende prosedyre. Sistnevnte avgjørelse er også anket til Høyesterett og henvist til behandling. Avgjørelsen er derved ikke rettskraftig.

Slik denne lagmannsrett ser det, er det også her naturlig å ta utgangspunkt i rettstilstanden slik den er utviklet av domstolene i private og kommunale arbeidsforhold.

Rt-2005-518 viser at domstolene fullt ut prøver den ulovfestede rimelighets- og forholdsmessighetsstandarden som avgjørelsen gir anvisning på. Standarden inngår som en del av de materielle vilkårene for avskjed som domstolene kan prøve.

Også i privat og kommunal sektor kunne man imidlertid sett for seg en løsning der arbeidsgiver bare plikter å foreta en interesseavveining ved vurderingen av om avskjedsadgangen skal benyttes når vilkårene er oppfylt. I så fall ville domstolenes prøvingsadgang være begrenset til å prøve saksbehandlingen innenfor de rammer som gjelder for utøvelse av styringsrett, det vil si at det foreligger et forsvarlig grunnlag for arbeidsgivers skjønn, og at skjønnet ikke er vilkårlig eller basert på utenforliggende hensyn, jf. Rt-2001-418. Prøvingsintensiteten ville i så fall være sammenlignbar med prøvingsintensiteten ved et fritt forvaltningsskjønn etter myndighetsmisbrukslæren.

En slik løsning har man ikke valgt, og heller ikke vurdert, i privat og kommunal sektor. En åpenbar grunn kan være at forholdsmessighetsstandarden er en del av vernelovgivningen som gjelder i arbeids- og tjenestemannsforhold, hvor de ansattes stillingsvern står særlig sentralt. Det dreier seg om en skjønnspreget rettslig standard som begrenser arbeidsgivers handlingsrom ut fra en avveining av arbeidsgivers og arbeidstakers motstridende interesser. Dersom det overlates arbeidsgiver å foreta en slik vurdering uten muligheter for domstolsprøving, vil dette i stor grad svekke effektiviteten av en domstolskapt begrensning i arbeidsgivers handlefrihet til vern av den svakere parten i avtaleforholdet.

Selv om statlige tjenestemenn vil ha en forvaltningsmessig klageadgang, kan ikke lagmannsretten se at dette hensynet stiller seg prinsipielt annerledes for statlige arbeidsgivere. Etter denne lagmannsretts syn taler effektivitets- og rettsikkerhethensyn sterkt for at rimelighets- og forholdsmessighetskravet slik det er utviklet i rettspraksis, også er en del av vilkårene for avskjed som domstolene kan prøve fullt ut i staten.

Dette har også støtte i rettspraksis, jf. Rt-2008-135 (avsnitt 37) hvor Høyesterett viste til Stortingskomitéens forutsetning i Innst.O.nr.85 (1976-1977) på side 8, om at offentlige tjenestemenn ikke skal ha dårligere oppsigelsesvern enn arbeidstakere som dekkes av arbeidsmiljøloven, og la til grunn at lovgivers uttalelse «som utgangspunkt også [må] være dekkende for omfanget av prøvelsesretten».

I lov om statens ansatte § 19 annet ledd, som trådte i kraft 1. juli 2017, har lovgiver innført en begrenset prøvingsadgang overfor staten som arbeidsgiver i forbindelse med lovregulering av den interesseavveiningen som skal foretas ved oppsigelse på grunnlag av virksomhetens forhold.

Begrunnelsen for å innføre en slik begrensning er imidlertid særlig rettet mot situasjonen der oppsigelsen er begrunnet i virksomhetens forhold, eksempelvis grunnet bevilgningsreduksjoner eller omorganiseringer innen staten, jf. Prp. 94 L (2016-2017) side 146-147. De særlige hensynene vedrørende forholdet mellom statsmaktene som der gjør seg gjeldende, har ikke like stor tyngde der arbeidsforholdet opphører grunnet arbeidstakerens forhold. Uansett er det ikke nødvendig for lagmannsretten å vurdere rettstilstanden i avskjedstilfellene etter ny lov.

Lagmannsretten legger etter dette til grunn at forholdsmessighetsstandarden som er utviklet i rettspraksis er en del av de materielle vilkårene for avskjed, hvor domstolene kan prøve rettsanvendelsesskjønnet fullt ut.»

Lagmannsretten legger til grunn at domstolene fullt ut kan prøve det rettsanvendelsesskjønn som følger av forholdsmessighetsprinsippet.

Det sentrale ansettelsesrådet uttaler i siste avsnitt i vedtaket at avskjed er en alvorlig reaksjon, men at det likevel ikke finner at det er en uforholdsmessig reaksjon. Det er vist til at A tidligere var gitt ordenstraff for liknende forhold og at han ikke i tilstrekkelig grad hadde forholdt seg til den advarselen han hadde fått. Lagmannsretten er enig i at dette må veie tungt. I tillegg kommer at A har vært til samtale med sin overordnende om hans fortsatte ytringer på Facebook og at den tillitsvalgte hadde tatt opp med han at kolleger hadde fått negative bemerkninger fra publikum. Med dette har A fått en klar foranledning til å endre sin ytringspraksis på Facebook for å unngå en ny avskjedssak.

Det er anført at ansettelsesrådets vurdering ikke er tilstrekkelig bred. Det er vist til at A har forsørgeransvar, at han hadde kort tid igjen til pensjonsalder og at det er vanskelig for han å finne nytt arbeid. Anførselen om at det var kort tid igjen til pensjonsalder er ikke konkretisert, men lagmannsretten antar at det siktes til at A ikke vil kunne gå av med pensjon etter de aldersreglene som gjelder for hans stillingskategori når han ikke lenger er ansatt. Om dette vises til lov om Statens pensjonskasse kapittel 5.

Når de strenge lovbestemte vilkårene for avskjed etter tjenestemannsloven er oppfylt, legger lagmannsretten til grunn at det i utgangspunktet skal mye til for at en avskjed skal anses som uforholdsmessig. A hadde fått en klar advarsel om at gjentatt utilbørlig atferd kunne føre til en strengere reaksjon, som i praksis ville være avskjed. Når han ikke tok advarselen tilstrekkelig alvorlig, får slike nærliggende konsekvenser av avskjeden mindre vekt i forholdsmessighetsvurderingen. Konsekvensene for retten til alderspensjon følger direkte av loven. Det er videre alminnelig kjent at det kan være vanskelig for personer på As alder å få nytt arbeid, men lagmannsretten kan uansett ikke se at dette er et forhold som her kan tillegges noen vekt av betydning. Det samme gjelder anførselen om forsørgeransvar.

Til forholdsmessigheten er det også anført at A hadde grunn til å tro at det ikke ville komme noen ytterligere arbeidsrettslige reaksjoner etter at stasjonssjefen innkalte til et møte 17. august 2015 der temaet var As uttalelser på Facebook. I tillegg til A og stasjonssjefen var også den tillitsvalgte til stede på møtet. Det fremgår av protokollen at A fikk anledning til å legge frem sitt syn på kritikken som ble fremført fra den tillitsvalgte om at han ikke hadde tillit i befolkningen og heller ikke blant de ansatte på politistasjonen. Det er protokollert at han var lei for å høre at kolleger hadde fått ubehag og negative tilbakemeldinger på grunn av hans ytringer på Facebook og at han lovet å kutte ut ytringer som kunne sette stasjonssjefen, kollegene og politiet i et dårlig lys. Det ble videre avtalt at han skulle møte på vaktparolen neste morgen for å redegjøre for det som var avtalt i møtet, noe han også gjorde.

Etter lagmannsrettens syn er dette ikke et forhold som kan tillegges avgjørende vekt i forholdsmessighetsvurderingen. Slik lagmannsretten ser det, var dette ikke en arbeidsrettslig reaksjon, verken formelt eller reelt. Det kan hevdes at det ikke var helt heldig at kritikken mot han ble behandlet i to spor/nivåer – lokalt på politistasjonen og av ansettelsesrådene – som ikke synes å ha kommunisert med hverandre. A var imidlertid godt kjent med hvilke organer som hadde kompetanse til å treffe arbeidsrettslige reaksjoner, og kunne ikke uten nærmere avklaring legge til grunn at det ikke ville bli noen videre sak om hans ansettelsesforhold. Forhåndsvarsel om behandling i det lokale ansettelsesrådet ble dessuten sendt A 28. august 2015, det vil si få dager etter møtet med stasjonssjefen og den etterfølgende morgenparolen. Det fremgår av varselet at saken ville bli behandlet i ansettelsesrådet 15. september 2015.

Lagmannsrettens samlede vurdering er, under en viss tvil, at vedtaket om avskjed ikke er en uforholdsmessig reaksjon. Vedtaket er derfor ikke ugyldig på grunn av uforholdsmessighet.

Det er ikke anket over saksbehandlingen og lagmannsretten går derfor ikke nærmere inn på det spørsmålet.

På denne bakgrunn er lagmannsrettens konklusjon at anken over tingrettens dom, slutningen pkt. 1, forkastes.

Lagmannsrettens konklusjon innebærer at staten har vunnet saken. Tvistelovens hovedregel er at den part som har vunnet saken, har krav på full erstatning for sine sakskostnader av motparten, jf. tvisteloven § 20-2 første ledd.

Etter § 20-2 tredje ledd kan det gjøres unntak, helt eller delvis, fra denne hovedregelen når «tungtveiende grunner» tilsier det. I bokstav a, b og c er det listet opp momenter som særlig skal tillegges vekt, men i Rt-2011-717 er det fremholdt at disse momentene glir noe over i hverandre, at de ikke er uttømmende og at den overordnede normen er om tungtveiende grunner gjør det rimelig å frita fra sakskostnadsansvar.

Forhold som særlig skal tillegges vekt er blant annet om det var god grunn til å få saken prøvd fordi den var tvilsom, jf. bokstav a, og om saken er av velferdsmessig betydning og styrkeforholdet imellom partene av den grunn tilsier fritak, jf. bokstav c. Det er ingen tvil om at saken er av stor velferdsmessig betydning for A. Det trenger ingen nærmere begrunnelse. Saken reiser videre prinsipielle spørsmål om ytringsfrihetens grenser i arbeidsforhold og i tillegg et ikke avklart rettslig spørsmål om det i avskjedssaker etter tjenestemannsloven gjelder et ulovfestet forholdsmessighetsvilkår i tillegg til de lovbestemte vilkårene.

Lagmannsrettens vurdering er på denne bakgrunn at tungtveiende grunner tilsier at A fritas helt for erstatningsansvar både for lagmannsretten og tingretten.

På denne bakgrunn forkastes anken i sin helhet.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

1. Anken forkastes.
2. Partene bærer hver sine sakskostnader for lagmannsretten.