Gjesteskribent

Del II

6. NØDVENDIGE I ET DEMOKRATISK SAMFUNN

6.1. Generelt om nødvendighetskravet.

EMD har i Handyside v. UK gitt en forklaring på hva som ligger i nødvendighetskravet:

”Whilst the adjective «necessary“ is not synonymous with «indispensable», neitherhas it the flexibility of such expressions as «admissible», «ordinary», «useful»,
«reasonable» or «desirable“; it implies the existence of a «pressing social need“,and any interference must be proportionate to such a need.”

Begrepet “nødvendig” skal altså ikke tolkes som absolutt nødvendig eller uunnværlig. Ved vurderingen av hva som er nødvendig i et demokratisk samfunn, har statene en skjønnsmargin (margin of appreciation).

Denne skjønnsmarginen er gitt både til lovgiver og de organer som skal tolke og utøve loven. Hvor stor denne skjønnsmarginen er, varierer også avhengig av område og praksis landene imellom.

“If there is a large measure of agreement on an issue, of the kind just mentioned, States will have a narrow margin of appreciation, corresponding to a quite in-depth examination by the Court of the necessity of the interference. Conversely, if there are no special Conventions or Recommendations, and there is considerable disagreement and difference in law and practice, the margin will be wide, and theCourt will leave it mainly up to each State how to regulate the manner inquestion. On some issues, moreover, such as moral questions, the Court tends tofind that States are generally to be granted a wide margin.”

De europeiske landene har foreløpig ingen bred enighet av aksept for spredning av hijab. Tvert i mot ser vi en økende bevissthet om symbolets betydning og erfaring med hva som følger i kjølvannet. Stadig flere land tar opp behovet for å regulere og begrense islamistenes fremmarsj og muslimenes økende segregering fra det øvrige samfunn. Knapt noen land har godtatt hijab i politiet eller domstolene. Her skiller Sverige ogStorbritannia seg klar ut.

Sverige og Storbritannia er de europeiske landene som har gått lengst i å imøtekomme/tilpasse seg islamistenes krav, og er også de landene som har størst problemer med islamisme og segregering.

Regulering av hijab i skolene er til demokratisk diskusjon i de fleste vesteuropeiske land, og flere land har forbud for lærere, mens andre land igjen ikke har vurdert problemstillingen.

Likestilling er videre et moralsk og etisk spørsmål. Det er således klart at statene i utgangspunktet har en bred skjønnsmargin på dette punkt. De forente nasjoners internasjonale konvensjon av 18. desember 1979 om å avskaffe alle former for diskriminering av kvinner (Kvinnekonvensjonen) legger også klare føringer på at statene er forpliktet til å treffe alle egnede tiltak for å avskaffe en praksis som undergraver likestilling. Kvinnekonvensjonen artikkel 5 lyder: Konvensjonspartene skal treffe alle egnete tiltak:

(a) for å endre menns og kvinners sosiale og kulturelle atferdsmønstre med sikte på å avskaffe fordommer og skikk og bruk og all annen praksis som bygger på forestillingen om at det ene kjønn er mer eller mindre verd enn det andre, eller på stereotype roller for menn og kvinner.

Som grundig dokumentert ovenfor representerer hijab selve symbolet for kvinnens mindreverd og er instrumentet for kjønnssegregering, trakassering, tvang og vold. EMD har i samtlige saker som omhandler hijab akseptert begrensninger for de som hevder å bruke hijab frivillig ved å vise til nødvendigheten av å beskytte rettighetene og frihetene til andre, den offentlige trygghet og for å beskytte den offentlige orden.

2.Hijab i maktapparatet – domstolene

Det hevdes at et forbud mot hijab hos norske dommere betyr å stenge den muslimske befolkningsgruppen ute fra den viktige maktøvelsen det er å dømme folk. Men faktum er at et forbud mot hijab overhodet ikke har noe å gjøre med utestengning av muslimer fra norske dommerembeter. Det finnes ikke noen bestemmelser i norsk forfatning, i norske lover og i norsk praksis som utestenger folk fra dommerembetet på grunn av religiøs overbevisning, ideologi, partimedlemskap eller livssyn.

Dommerstanden rekrutteres på grunnlag av faglig dyktighet og på grunnlag av regler som gjelder alle. På denne måten sørger reglene for likhet ved ansettelse av dommere. Og dommernes oppgave er å dømme etter norsk lov og rett, og sørge for at borgerne dømmes likt etter loven. I denne forstand er dommerne og domstolene «nøytrale» og befordrere av likhet mellom borgerne. Men i den forstand at domstolene legger norsk lov og rett og norske verdier til grunn i sin domsutøvelse, og for eksempel ikke et sharia-basert rettssystem, er det norske rettssystemet ikke nøytralt og skal heller ikke væredet.

6.2.1. Nøytralitet og lojalitet

Dommernes nøytralitet understrekes av at dommerne er ikledd en dommerkappe. Vi vet at denne utvendige, «nøytrale» uniformeringen ikke er tilstrekkelig for å uniformere dommeres tanker, følelsesliv, sympatier og antipatier. Men uniformen symboliserer at de som bærer den, representerer en sekulær stat og er forpliktet til å holde seg til lover ogregler som skal sørge for likebehandling og «nøytralitet». Uniformen viser med andre ord at de som bærer den, er lojale overfor den norske rettsstaten og dens verdier.Den som går med hijab, viser først og fremst lojalitet overfor islamsk religion og det som mange muslimer kaller det muslimske samfunnet, ummaen.

Den som vil være norskdommer ikledd hijab, går dermed med et symbol som signaliserer at vedkommendes fremste lojalitet er islam. En slik symbolbruk er et grunnleggende brudd med den norske rettsstatens prinsipper om nøytralitet. En avgjørelse fra Migrasjonsoverdomstolen i Sverige er talende. Der ble en egyptisk asylsøker gitt medhold i kravet om å bli representert av en annen advokat en den hijabkledde advokaten (Cherin Awad) han var tildelt. Mannen var kristen og asylgrunnlaget til familien, var forfølgelse fra muslimer i hjemlandet. Han hadde ingen tillit til en advokat som så tydelig representerte de holdninger og verdier han flyktet i fra.

Denne hijabkledde advokaten har bl.a. uttalt:

”Enligt henne är beviskraven så höga, att straffen i praktiken aldrig kan utdömas.Men om hon måste välja, så går Guds lag alltid före människornas lag. Och straffet för otrohet är döden.”

For dommeren vil kravet om nøytralitet være langt viktigere enn for advokater, og en slik uttalelse viser med all tydelighet at hun er uskikket til en slik stilling. At hun senere etter press gikk tilbake på spørsmålet om dødsstraff er uvesentlig. En person som setter gudslover over demokratiets lover er ikke skikket til en stilling i det norske maktapparatet. Og det er nettopp det hijab symboliserer.

Vi har stadig et samfunn, der det er plass til forskjellige religiøse overbevisninger. Men vi skal sikre myndighetenes nøytralitet. Enhver form for fremtredende religiøse symboler eller for den saks skyld andre ”samvittighetsmarkeringer”, vil reise tvil om dommerens habilitet og upartiskhet. I så måte er det ingen forskjell på et merke med ”nei til abort”, ”bekjemp homofili” og hijab.

Humanetiske eller muslimske foreldre som vil ha barna fritatt fra kristendoms- og livssynsundervisningen i skolen, vil neppe like at saken behandles av en dommer som går med et digert kors på brystet. Eller en person som er tiltalt for deltakelse i voldelige antiisraelske demonstrasjoner vil neppe være særlig komfortabel med å bli pågrepet eller dømt av en person som går med en synlig davidsstjerne eller kippah.

Ingen kan hevde at hijab er nøytralt, verken verdimessig, religiøst eller politisk. Den nøytrale fremtreden for domstolene er en viktig forutsetning for borgernes tillit til rettssystemet. Den understreker at den dømmende makt i en sekulær rettsstat er uavhengig av politiske og religiøse hensyn. En dommer som finner det nødvendig å skilte med ”samvittighetsmarkeringer” eller hijab, i rettssalen, skaper berettiget tvil om dommerens uavhengighet. Dette gjelder i særlig grad hijab, som symboliserer nettopp tilhørighet til en religiøs ideologi, jura og dogmer i strid med de prinsipper og loverrettsstaten Norge er fundamentert på.

6.2.2. Religionsfrihet, men med konsekvenser

Professor i arbeidsrett ved Copenhagen Business School, Ruth Nielsen, uttaler atarbeidsgiver har rett til å kreve at arbeidstaker ikke bruker hijab:

”- Arbejdsgiver har ledelsesansvar og kan derfor bestemme, at medarbejderne skal fremstå politisk og religiøst neutrale. Så hvis man ikke vil indordne sig under de regler, så er man ikke til rådighed for arbejdsmarkedet i almindelighed, siger Ruth Nielsen.”

Og dette synspunktet er godt fundamentert. Det foreligger lang og konsis praksis fra EMD når det gjelder begrensninger i religionsfriheten på arbeidsplasser. Å hevde at noen av disse i ”praksis får yrkesforbud” slik Diskrimineringsombudet gjør eller at det er snakk om ”indirekte diskriminering” slik Diskrimineringsnemnda hevder i sin uttalelse er misforstått og fremstår med klar ideologisk slagside.

Det vises til EMDs avgjørelser: X v. Danmark 1976:

“Their individual freedom of thought, conscience or religion is exercised at themoment they accept or refuse employment as clergymen, and their right to leave the church guarantees their freedom of religion in case they oppose its teachings.”

Kalac v. Tyrkia (1997):

“In choosing to pursue a military career Mr Kalac was accepting of his own accord a system of military discipline that by its very nature implied the possibility of placing on certain of the rights and freedoms of members of the armed forces limitations incapable of being imposed on civilians.”

Larissis and other v. Greece (1998)

“Thus, what would in the civilian world be seen as an innocuous exchange of ideas which the recipient is free to accept or reject, may, within the confines of military life, be viewed as a form of harassment or the application of undue pressure inabuse of power.”

Pichon and Sajous v. Frankrike (1999):

“It considers that, as long as the sale of contraceptives is legal and occurs on medical prescription nowhere other than in a pharmacy, the applicants cannot give precedence to their religious beliefs and impose them on others as justification for their refusal to sell such products, since they can manifest those beliefs in many ways outside the professional sphere.”

Vi kan ut i fra dette slutte at det er absolutt legitimt å begrense religionsutøvelse på arbeidsplasser. Religionsfrihet er ivaretatt ved at søkere til politihøyskolen, domstolen eller øvrige yrker står fritt til å velge om de vil følge uniformsreglement og de etiske regler som følger med jobben. Hvis ikke står de fritt til å velge å gjøre noe annet. Religionsfriheten er ivaretatt ved at de kan utøve sin religion utenfor den yrkesmessige sfære, eller velge en jobb uten uniformsreglement eller etiske regler.

At de samme grunnregler gjelder i enda større grad for dommere fremgår av Bangaloreprinsippene for etisk dommeradferd vedtatt i Bangalore i 2001 og revidert på konferanse for høyesterettsjustitiarier i Haag i 2002. Prinsippene bygger på følgende verdier for dommeratferd:

”Uavhengighet, upartiskhet, integritet, korrekt opptreden, likebehandling, fagligdyktighet og arbeidsomhet”.

Under verdien korrekt opptreden heter det at det er viktig for utførelsen av alle dommerens aktiviteter at det gis inntrykk av korrekt opptreden. Om anvendelsen avdenne verdien heter det følgende i pkt. 4.2:

”Ettersom en dommer konstant er i allmennhetens søkelys, må han eller hun akseptere personlige begrensninger som kan bli ansett som byrdefulle for en vanlig borger, og bør gjøre dette frivillig og gjerne. Særlig skal en dommer opptre på en måte som er forenlig med dommerembetets verdighet.»

Bangloreprinsippene underbygger at etiske prinsipper for fagdommere setter grenser for fagdommeres bruk av religiøse og politiske symboler når de opptrer i dommerrollen.

6.2.3. Offisielt stempel for intoleranse og kvinners mindreverd

Utover ovennevnte dommer fra EMD som legger til grunn at religionsfriheten er ivaretatt ved at man fritt kan velge om man vil følge uniformsreglement og de etiske regler som følger med, eller velge et annet yrke, kommer et annet vesentlig moment i betraktning når det gjelder hijab. Og det er at hijab både kommer i konflikt med andre folks rettigheter ved at det må anses å ha en forkynnende effekt, samt at de verdier som hijaben symboliserer er i strid med grunnleggende prinsipper som likestilling, toleranse, respekt for andre, likhet og ikke-diskriminering.

I Dahlab v Sveits ble dette beskrevet på følgende måte:

“headscarf might have some kind of proselytising effect, seeing that it appears to be imposed on women by a precept which is laid down in the Koran and which, as the Federal Court noted, is hard to square with the principle of gender equality. It therefore appears difficult to reconcile the wearing of an Islamic headscarf with the message of tolerance, respect for others and, above all, equality and non-discrimination…”

Dette medførte at EMD godtok avskjedigelse og yrkesforbud for en sveitsisk barneskolelærer som gikk med hijab. Begrunnelsen var at lærerinnen var en myndighetsperson ovenfor barna, og at de verdier hijaben symboliserte var i strid med det en lærer kan formidle. Samme betraktning gjør seg desto mer gjeldende ovenfor dommere, aktor og politiet.

Det er et grunnleggende prinsipp at kvinner og menn er likeverdige. Og menneskerettene hviler på en forutsetning om at alle er født likeverdige, uavhengig av kjønn.

Hijab representerer videre en uakseptabel inndeling av kvinner i kategorier. Dette er verdier som er uforenlig med fundamentet for domstolene: nøytralitet, likestilling, toleranse, respekt for andre, likhet og ikke-diskriminering.

Det er videre et faktum at millioner av kvinner er tvunget til å gå med hijab i berettiget frykt for fysisk avstraffelser. Hijab i domstolene vil være et offisielt godkjentstempel av intoleranse og kvinners mindreverd.

Demokratiet forutsetter videre en felles erkjennelse av at lovene er menneskeskapte, og at de fastsettes gjennom en særlig prosedyre som bygger på at vi alle anerkjenner hverandre som likeverdige uansett religiøs tilhørighet og kjønn.

Dette er et ganske annet verdisett enn det hijab representerer. Dette skulle i seg selv diskvalifisere hijab som et akseptabelt symbol i domstolene.

6.2.4. Plikten til å respektere nøytralitet i statsmakten

Det handler altså ikke om å diskriminere noen, men om å respektere nøytralitet i statsmakten. Statene har en plikt til å respektere nøytralitet ved utøvelsen av statensmyndighet.

Dette prinsippet er bl.a. beskrevet i EMDs avgjørelse Lautsi v. Italia der domstolen uttaler følgende:

”The Court takes the view that these considerations entail an obligation on the State’s part to refrain from imposing beliefs, even indirectly, in places where persons are dependent on it or in places where they are particularly vulnerable.”

og

“It is of the opinion that the practice infringes those rights because the restrictionsare incompatible with the State’s duty to respect neutrality in the exercise ofpublic authority, particularly in the field of education.”

Statene har altså en plikt til å avstå fra å påtvinge en tro, selv indirekte, på områder der individet er avhengig av staten, eller på steder hvor individet er særlig sårbart. Statene plikter å respektere nøytralitet ved utøvelsen av myndighet. Denne dommen gjaldt noe så trivielt som et krusifiks på veggen i et klasserom, og den er anket til plenum.

Prinsippet om statsmaktens nøytralitet er likevel grunnleggende, selv om EMD i plenum skulle komme til at forbud mot et krusifiks i et klasserom, er å gå vel langt. Politi, domstoler og påtalemyndigheten er i motsetning til et klasserom, en del av maktapparatet som har langt mer inngripende myndighet ovenfor individet og der individet er langt mer avhengig av tjenestemannen. Det er et absolutt grunnleggende prinsipp i demokratiske stater at domstolene skal være nøytrale.

6.2.5 Inhabilitetsbestemmelsene

Domstoladministrasjonen argumenterer for at dersom noen av partene i en rettsforhandling skulle ha problemer med bruk av slike plagg eller symboler i domstolene, så må saken løses under inhabilitetsbestemmelsene. Dette er ikke et holdbart argument.

Kappeforskriften skal ivareta domstolens nøytralitet, altså hvordan domstolen utad og ovenfor partene/tiltalt blir oppfattet. Som Den norske Dommerforening uttaler i sitt høringsbrev:

”Bruken av kappe er først og fremst begrunnet ut fra hensynet til å understreke domstolenes nøytralitet og upartiskhet også med hensyn til religiøs og politisk forankring.”

Det er altså fremtoningen og hvordan domstolene blir oppfattet som er hovedtema. Habilitetsreglene omhandler på den annen side personlige relasjoner. Habilitetsreglene omhandler tilfeller der dommeren har særlig tilknytning til en av partene, typisk ved familierelasjoner eller tilknytning via arbeid og verv. Dette er forholdsom har gjennomgående og bred forståelse i samfunnet. Man risikerer ikke demonstrasjoner, hatefulle avisinnlegg, trusler og stigmatisering som rasist, når man stiller spørsmål om dommerens habilitet ved slike relasjoner. Heller ikke dommerenskolleger, som eventuelt må overta administrasjonen av rettsforhandlingene, vil ha innsigelser mot dette.

Det finnes altså ingen grunn til å tro at en av partene i en rettsforhandling, som anfører inhabilitet hos dommeren pga ovennevnte forhold, risikerer at domstolen i den videre behandlingen ikke er nøytral. Forholdet stiller seg imidlertid diametralt motsatt når det gjelder hijab. Når det gjelder hijab foreligger nærmest en hær av lobbyorganisasjoner, integrasjonsspesialister, islameksperter, sosiologer, statsvitere og aktivister, samt politikere og redaksjoner som står klare til å fordømme enhver som xenofob, islamofob eller rasist for å ytre selv forsiktig kritikk av en uholdbar praksis eller ukultur i enkelte muslimske miljøer.

Forhold og følger av det verdisett som hijab representerer blir forbigått i stillhet eller relativisert bort. I tillegg risikerer man irritasjon hos dommerkolleger, både internt og i de konkrete saker, for å måtte overta forhandlinger og legge arbeidsbyrden på dem. Videre risikerer man at dommeren blir forutinntatt og får motforestillinger ovenfor den ene parten. Historien til danske Britt Valentin er talende for hvilken risiko man utsetter seg for, dersom man fastholder sin rett til å bli behandlet av en religiøst nøytral myndighetsutøver, denne gang i form av en lege på et sykehus.

For Valentin representerte hijab et islamistisk symbol for hat, undertrykkelse og intoleranse, og hun ba derfor om å bli undersøkt av en annen lege. Dette har hun rett til etter dansk lov. Helsepersonell skal først og fremst ivareta pasientens integritet og Valentin følte sin integritet krenket ved å måtte bli undersøkt av en lege med hijab.Men selv om hun bare benyttet seg av sin lovfestede rett, medførte kravet alvorlig trakassering.

Hun ble truet av en overlege til å innrette seg, trakassert av sykepleiere, en annen arabisk lege forsøkte å skremme henne ved å si at han skulle operere henne, samt at en hel delegasjon trådte opp for å fortelle hvilken rasist og xenofob pasienten var. Pasienten ble rett og slett persona-non-grata på sykehuset for å stå opp for sin integritet, sin rett og sine verdier. Er det rimelig at f.eks. en som kanskje er uskyldig tiltalt for kriminalitet og uforskyldt risikerer fengselsstraff, skal risikere å få en dommer i mot seg ved å fremme en inhabilitetsinnsigelse basert på religionspolitiske symboler? Er en slik mistanke egnet til å ivareta domstolens omdømme som nøytralt? Skal en privatperson som risikerer hundretusener av kroner i advokatutgifter for å få prøvet sin rett i domstolene, måtte utsette seg for en slik tilleggsrisiko? Eller en skilt forelder som risikerer å miste kontakten med barna sine? Eller alle andre personlige og alvorlige saker domstolene behandler hver eneste dag? Risikere å få livet lagt i grus, fordi en dommer absolutt må demonstrerer sin religionspolitiske oppfatning i rettssalen? Svaret gir seg selv.

Det er absolutt uholdbart at en person som allerede står i et slikt avhengighetsforhold til dommeren, og som er i en slik særlig sårbar situasjon, skal måtte utsettes for en slik risiko for stigma og inhabilitet for å ivareta sin integritet. Bare det at forholdet er egnet til å skape mistanke om domstolens nøytralitet, er et alvorlig rettssikkerhetsproblem.

Det er domstolenes oppgave å ivareta partenes integritet. Brukav inhabilitetsbestemmelsene kan på ingen måte oppveie statens plikt til å respektere nøytralitet i statsmakten. Ei heller er det et egnet virkemiddel til å ivareta partenes integritet eller rettssikkerhet. Det er kun egnet til å skape ytterligere konflikt og så tvilom domstolens nøytralitet.

7. KONKLUSJON

Man kan på bakgrunn av overstående vurdering legge det til grunn som overveiende sannsynlig at innføring av hijab i domstolene i seg selv vil være et konvensjonsbrudd. Under enhver omstendighet er nødvendighetskravet innfridd. Alle vilkårene i EMK art 9 nr 2 er oppfylt, og det finnes ikke grunnlag for påstanden om at opprettholdelse avdomstolenes nøytrale uniformering er konvensjonsstridig. Det er utenkelig at EMD vil konkludere at en videreføring av dommerens nøytralitet og forbud mot religiøse eller politiske symboler som del av dommerens arbeidsantrekk vil være konvensjonsstridig.

Nils Thomas Svendsen, jurist MNA

Religionsutøvelse i statsmakten? (I)
Religionsutøvelse i statsmakten? (II)